中国采用友好仲裁制度的若干问题研究

发布时间：2018-03-06 12:10

本文选题：友好仲裁　切入点：公平善意原则　出处：《华东政法大学》2015年硕士论文　论文类型：学位论文

【摘要】：友好仲裁制度一直以来在国际商事仲裁中备受商人们的青睐。随着2014年《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》(以下简称《上海自贸区仲裁规则》)以及《上海市第二中级人民法院关于适用中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则仲裁案件司法审查和执行的若干意见》(以下简称《若干意见》)的出台,标志着与国际接轨的友好仲裁制度正式在我国生根发芽,因此,本文通过对国外相关国家立法和仲裁机构的规定的学习,结合我国的国情,对友好仲裁制度日后在我国的推广进行研究并提出相应的建议。本文一共由引言、五章和结论三个部分组成。本文引言首先介绍了文章的选题背景,即在友好仲裁适用范围不断扩大并且我国《上海自贸区仲裁规则》和上海市二中院《审查意见》对友好仲裁进行了首次的国内认可情况下,友好仲裁制度引起了我们的广泛关注。但是从友好仲裁日后在我国的推广来看,结合友好仲裁制度自身的优劣,我们应该在立法中如何对其进行完善和规制,才能使依据公平善意裁决的友好仲裁制度发挥其最大的功效呢?这是本文需要解决的问题。通过研究国外各国对友好仲裁的立法和国际仲裁机构的相关规定,并结合案例分析,如何在《上海自贸区仲裁规则》的规定和实践的基础之上,对友好仲裁在具体要件上进行有效的规定,从而在我国进行推广,这是本文的研究目的。此外,引言部分还对本文撰写中的参考文献资料和研究方法进行了总结和概括,并且提出了本文的创新点和不足之处。本文第一章是对友好仲裁渊源和概念的描述,介绍了国外对友好仲裁的立法和我国国内对友好仲裁的探究情况。首先,本文论述了友好仲裁制度的起源与概念,在通过介绍仲裁制度的发展和起源过程中友好仲裁制度也相伴而生,并且早于依法仲裁出现。仲裁发展历史最早可追溯到公元前5世纪,在13世纪的中后期首次出现友好仲裁概念,随后友好仲裁因其自身的特点经历了冷落期和复苏期,并且直至今日依然活跃在商事仲裁的舞台上。其次,本文通过依次列举了大陆法系国家、英美法系国家和国际条约及国际仲裁机构的规定,表明友好仲裁制度在国际上得到了广泛的认可。从其立法确认史上来讲,友好仲裁在法、德等大陆法系国家的承认度较高,他们对友好仲裁的立法和实践也较为普遍。相较而言,英美法系国家在确认友好仲裁的过程中经历了漫长与曲折的路途,从一开始的明确反对到之后的逐步接受,实际上反映了友好仲裁制度的优点正在被人们予以认可。最后,本章介绍了友好仲裁制度在我国的学术研究情况和实践探究现状。我国对于友好仲裁的研究起步较晚,并且学界对于友好仲裁的概念定义一直存在要件上的分歧,本文将作具体的论述并给出笔者的观点。在实践探究上,从最早的仲裁法到仲裁规则尽管出现了“公平合理原则”,但是其实一直没有确立友好仲裁的地位,随后天津仲裁委员会出台的暂行规则,实则是一种调解形式,并没有突破我国法律对友好仲裁的态度。直至2014年《上海自贸区仲裁规则》的出台,我国才首次确认友好仲裁制度在国内区域性的试行,并且通过上海市二中院的《审查意见》,从司法上对友好仲裁裁决的执行给予保障。第二章论述了友好仲裁制度本身的优缺点方面以及在我国国情下友好仲裁制度功效发挥的利弊分析。首先,本文从友好仲裁的起源角度论述了友好仲裁制度的优点,其能够充分体现当事人的意思自治,并且符合商人们追求的效益性,同时友好仲裁是自身填补缺漏功能的要求,也是对依法仲裁的一种补充和救济,最后,友好仲裁制度在双方当事人之间营造了一种宽松、友好的氛围,因此即使在友好仲裁中处于败诉的地位也不会背负违反法规规定的罪名。但是,从友好仲裁的裁决依据和适用条件而言,友好仲裁也存在着如下缺点:如主要裁决依据公平善意原则较为空泛、抽象,没有明确的界限,因此难以构成一个独立的法律体系,而且公平善意原则的适用具有较大的灵活性,其极有可能被仲裁员用作推行自己主观意志的工具。就从我国当前国情下采用友好仲裁制度的利弊分析而言,从我国历史发展进程来讲,我国立法建设落后于西方国家,其对于仲裁的认知也并不充分,因此对于友好仲裁的适用会带来一定的弊端。但是,我国经济发展步伐不断加快,开放程度也与日俱增,对于国际接轨的友好仲裁制度,我国会不断进行探索和实践,这是值得欣慰的事情。因此为了友好仲裁制度能够更好的在我国进行大范围的推广并最终在我国的仲裁法中得到确认,本文以下章节将从友好仲裁适用的各个方面进行分析,并结合我国国情提出具体的立法建议和意见。第三章论述了友好仲裁的适用前提。承认友好仲裁的各国和国际仲裁机构,基本对于友好仲裁的适用前提均为有双方当事人的授权。因此本文首先论述了当事人授权的基础来源,即当事人的授权体现了仲裁的意思自治性,而仲裁的意思自治性根源于契约自由原则。因此仲裁这一纠纷解决机制是以当事人的自愿为前提和基础的,如果没有当事人的自愿合意,就没有仲裁产生,更没有友好仲裁的出现。由于友好仲裁的裁决依据主要为公平善意原则,因此当事人经常会将友好仲裁与依公平合理的仲裁相混淆。本文通过介绍一个广为人知的国际商会仲裁庭案例来说明友好仲裁与依公平合理原则进行的依法仲裁之区别,从而能够更加形象地说明友好仲裁的授权前提。其次,当事人申请仲裁是希望通过较快的方式来解决经济纠纷,其当然希望仲裁裁决有执行力和拘束力。本文通过ICSID一个被撤销的案例说明,在友好仲裁中必须有当事人授权的前提,才能保证其裁决的可执行性,否则便会面临一方当事人申请撤销仲裁裁决。最后,尽管确认友好仲裁的各国都对当事人授权这一要件进行了立法规定,但是对于其授权的时间、范围、形式各国还是有特殊的规定。本文通过介绍各国对当事人授权要件的特殊规定,并结合我国当前立法者的态度,对友好仲裁中当事人授权这一要件提出具体的规范要求。第四章论述了友好仲裁的裁决依据。在友好仲裁中,经过当事人的授权,仲裁员可以不适用任何的法律规则,而依据公平善意原则进行裁决。因此本文首先介绍了友好仲裁中基本的裁决原则即公平善意原则,通过介绍该原则的起源、在国际立法中的发展、公平善意原则与法律规则的关系,进一步说明尽管在友好仲裁中仲裁员被免除适用法律的义务,但是并不是说明仲裁员被施加了不适用法律规则的义务,无论是公平善意原则或法律规则,其对于当事人而言最为核心的就是适用的公平合理性。其次,在友好仲裁中,除公平善意原则之外,双方当事人之间的合同约定和商业惯例也是仲裁员裁决时应当考量的因素。这是因为,合同是当事人之间的法,是构建当事人之间法律关系的基础,因此毫无疑问合同在友好仲裁中应当具有适用性。而商业惯例作为一种客观存在,其不仅能够对公平善意原则进行补充,而且还能体现与时俱进的商业发展。最后,笔者从公平善意原则在我国适用的角度,通过说明我国目前的公平合理原则与友好仲裁中的公平善意原则之区别,提出我国应当从对仲裁员权限的规制和提高对仲裁员的要求两个方面来完善公平善意原则的实施。第五章论述了友好仲裁的限制性条件。出于仲裁裁决的有效性和尊重当事人意思自治的考虑,仲裁员在友好仲裁时应当注意不能违反有关国家的强制性规则和公共政策。因此本文首先对强制性规则和公共政策的发展历程和概念进行了简单的介绍,并且对于两者之间的联系和区别进行阐述。其次,本文通过国际商会仲裁庭的案例从实践的角度说明国际社会对于友好仲裁不能违反强行性规则和公共政策的态度之坚决。最后,本文结合我国的具体情况,对该限制提出了具体的建议,主要包括应当区分以我国国家根本利益为准绳,采取客观标准来衡量仲裁裁决的执行后果,并且应当狭义的解释公共政策,将其限制在我国法制基本原则的范围内,从而有利于促进商事交易的发展和进步。
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【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D925.7

【引证文献】