郭华：切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施

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郭华：切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款的实施

作者：《法学》2012年第6期    发布日期：2014-11-11    【字号：  】

      尽管法条规定的是“就鉴定意见提出意见”，而非是对鉴定人质询，但其实质是对鉴定人出庭作证提出质疑，重在与鉴定人在专业方面进行理性对话。在司法实践中，如果鉴定人有正当理由不能出庭的，而公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议且存在合理理由的，也应当允许有专门知识的人出庭，对书面鉴定意见提出意见。
　　对有专门知识的人出庭应当由合议庭作出决定。对于决定出庭的有专门知识的人应当在开庭前3日通知其出庭；对于不同意出庭的决定，应当在开庭前3日内告知申请人，允许申请人复议。但一般不允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人当庭申请，以免其以此作为借口故意拖延诉讼。
　　法庭对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请的有专门知识的人出庭仅具有同意与否的决定权，而不具有自行选择有专门知识的人的权力，更不能抛弃申请的有专门知识的人而另外指定其他具有专门知识的人。否则，法庭会因介入鉴定意见的争议影响其中立性。
　　3．有专门知识的人的出庭程序。理论界与实务界对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请出庭的有专门知识的人应否是具有资质的鉴定人以及其出庭时是否完全适用鉴定人的规定存在不同认识。由于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”不属于证据，更不是重新鉴定，仅是一种质疑意见以作为法官甄别证据（鉴定意见）的参考。[26]因此，有专门知识的人不需要具有鉴定人的资格，只要具有对质疑的鉴定事项的专业知识即可，而没有必要再对其资格作出明确的规定或者要求。但这并不妨碍法庭在庭审中对其是否具有专门知识进行审查以及对其有无专业能力进行询问。
　　一般来说，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人聘请出庭的有专门知识的人在法律地位上不完全等同于中立的鉴定人，其出庭也不应当适用鉴定人回避的规定，其提出的意见仅是质疑鉴定意见的依据或者理由。对有专门知识的人出庭适用鉴定人回避等程序性规定偏离了该制度的本质功能。[27]从形式上看，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请有专门知识的人出庭带有专家证人的意蕴，其出庭质疑鉴定意见虽然需要尊重科学，但他们不可能提出不利于申请人的意见，也不可能具有鉴定人的中立地位，故不应适用回避制度。
　　4．有专门知识的人提出意见的效力。有专门知识的人出庭对鉴定意见提出的意见不是证据，更不能作为定案的根据，但不能因此否定其对鉴定意见能否作为证据所发表的意见。具有专门知识的人提出的意见如被采纳，则可能带来相关的鉴定意见不能被采信的后果。一旦鉴定人对有专门知识的人提出的意见不能给予合理解释，法庭结合其他证据又不能确定鉴定意见的证明力时，必然会否定鉴定意见的证明效力，从而根据案件情况决定是否进行重新鉴定。当无法进行重新鉴定或者重新鉴定仍存在一些不能合理解释的问题时，法庭应当按照有利于被告原则对存在异议的鉴定意见作出选择。[28]但是，有专门知识的人提出的意见不足以否定鉴定意见，也并不代表鉴定意见一定能够作为定案根据。对鉴定意见能否作为定案根据还应结合全案的其他证据进行综合考虑，不能仅仅依靠有专门知识的人提出的意见作为判断的唯一依据，以免从过去完全依赖鉴定人转而过分依赖有专门知识的人。
　　5．有专门知识的人出庭的救济程序。修改后的刑事诉讼法没有完全移植《意大利刑事诉讼法典》的相关规定，仅赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请有专门知识的人出庭的权利，而对法庭不同意其申请的决定，没有规定相应的救济程序。按照“有权利，必有救济”，“在有法律之地即有救济方法存在”[29]的法理来分析，法律承认公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的这项权利，就必须为权利被侵犯的情形提供一定的救济，否则法律规定的这项权利就会成为没有实质意义的幻影。基于此，法院在实施刑事诉讼法的解释中，应当规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对法庭决定不通知有专门知识的人出庭的复议制度。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请复议既可重申过去曾提出的理由，也可增加新的理由。法庭对复议申请应当作出决定，并说明理由。在二审中，上级法院认为一审法院不通知的决定不合理而需要通知有专门知识的人出庭的，可以“限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判”为由发回重审，[30]以此来保障这一新制度的有效实施。
　　
　　四、结语
　　
　　2012年修改的《刑事诉讼法》在鉴定问题上的规定尽管存在上述诸多问题，甚至与学者、实务界以及普通民众的期待存有一定的距离，但与1996年《刑事诉讼法》相比却是一个较大的进步，尤其是删除了“省级人民政府指定的医院”以及增加对鉴定人及其近亲属人身安全保障的规定。有些问题对刑事诉讼法修改来说，可以回避，但对司法实践来说却是无法绕开的。职权机关在刑事诉讼法适用的解释中除了对刑事诉讼法有关内容进行程序上的细化外，还应当对刑事诉讼法搁置的问题给予足够的关注；从规范职权行为与保障当事人权利的视角借助于解释来弥补刑事诉讼法修改在此方面的不足，以此来缓解因修法不足而影响刑事诉讼法在鉴定问题上的实施效果，以免给司法鉴定制度改革的深化和司法鉴定立法再度添置一些不应有的障碍因素。
　　“立法的职能是一种不表现为实践力量而表现为理论力量的意志。在这里意志不应代替法律，它的作用恰恰在于发现和拟定真正的法律。”[31]然而，在“发现和拟定真正的法律”的过程中有可能出现一些立法者未能预料的新问题，对这些新问题找出相应法律规范不是立法者的责任，而是法律工作者的职责。这就要求我国的司法机关在适用修改后的刑事诉讼法时，不得用强大的“实践力量”或者独有的解释优势去扭曲刑事诉讼法的规定，形成所谓的“部门立法”，更不应当出现部门解释或者规定规避立法条款实施的不正常现象。基于此，有关刑事诉讼法中司法鉴定条款的解释或者规定应当依照两个基本规则进行：一是保障当事人在司法鉴定方面的权利，不得克减刑事诉讼法赋予当事人在此方面的权利；同时还应当为便捷、有效地行使权利提供程序性保障，尤其是建立权利受阻的救济程序。二是规范职权机关在司法鉴定上的职权，建立职权的制约机制，确立滥用职权或者违反权利保障的程序性法律后果，以防止职权的不当行使，从而切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款得以正确、有效的实施，维护刑事诉讼法的权威。
　　
　　郭华，中央财经大学法学院、华东政法大学。
　　
　　【注释】
　　[1][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页。
　　[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。
　　[3]这些条款分别为1996年《刑事诉讼法》第48条、第119条、第120条、第121条、第122条、第158条和第159条。
　　[4]这些条款分别是2012年修改后的《刑事诉讼法》第62条和第187条。
　　[5][日]上野正吉：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初、肖贤富译，群众出版社1986年版，第3页。
　　[6]参见2012年修改后的《刑事诉讼法》第48条、第62条和第192条。
　　[7]杜志淳：《刑诉法修改与司法鉴定》，《法制日报》2011年8月31日。
　　[8]如多数学者建议将“鉴定”移植到“证据”一章。参见杜志淳：《司法鉴定法立法研究》，法律出版社2011年版，第15页；陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第449页；徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第95页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，，第225～259页等。
　　[9]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第131页。
　　[10]参见郭 华：《侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析》，《证据科学》2008年第4期。
　　[11][日]滨田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第158～159页。
　　[12]汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，《中外法学》2010年第2期。
　　[13]《刑事诉讼法》第146条。
　　[14][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第646页。
　　[15]参见《法国刑事诉讼法典》第156条，《德国刑事诉讼法典》第403条，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条、第195条、第283条。
　　[16]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定的指定是强制性的：（一）为了确定死亡原因；（二）为了确定健康损害的性质和程度；（三）当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时，为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况；（四）如果对被害人正确理解对刑事案件有意丈的情况的能力和提供供述的能力产生怀疑，为了确定被害人的心理状况或身体情况；（五）当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义，而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时，为了确定其年龄。”
　　[17]陈卫东、程雷：《司法精神病鉴定基本问题研究》，《法学研究》2012年第1期。
　　[18]如最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第225条规定：“犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定，人民检察院也可以依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定。”
　　[19]参见孙远：《论侦查阶段鉴定结论之告知》，《法律适用》2006年第5期。
　　[20]朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第15页。
　　[21]参见《意大利刑事诉讼法典》第225条和第230条。
　　[22]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第417页。
　　[23]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”而修改后的《刑事诉讼法》第192条规定，专门知识的人“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这两条规定在内容上存在较大差别。
　　[24]龙宗智、苏云：《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，《现代法学》2011年第6期。 [25]同前注[22]，郎胜主编书，第418页。
　　[26]参见王尚新、李寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第191页。
　　[27]同上注，第192页。
　　[28]对刑事诉讼法确立的专家辅助人与英美法系国家的专家证人在制度、功能、身份等基本问题上的区别，可参见郭 华：《鉴定人与专家证人的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复》，《法学》2010年第5期。
　　[29][英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第242页。
　　[30]王敏远：《司法鉴定修改的有关意见》，《法制日报》2011年8月31日。
　　[31]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1956年版，第394～395页。


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