在“强制”与“合意”之间:我国诉讼调解制度的困境与出路

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在“强制”与“合意”之间:我国诉讼调解制度的困境与出路 投稿：严駡駢

摘要：我国现行《民事诉讼法》调审合一的立法模式，不可避免地会产生法律适用上的冲突。为协调程序运行，发挥诉讼调解的作用，调审应适当“分离”，适度强化调解的“强制性”，建立诉讼中“调解合意”的诱导机制。关键词：诉讼调解；困境；程序强制；合意诱导中图分类号…

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　　摘要：我国现行《民事诉讼法》调审合一的立法模式，不可避免地会产生法律适用上的冲突。为协调程序运行，发挥诉讼调解的作用，调审应适当“分离”，适度强化调解的“强制性”，建立诉讼中“调解合意”的诱导机制。

　　关键词：诉讼调解；困境；程序强制；合意诱导
　　中图分类号：DF72 文献标识码：A
　　一、引言
　　诉讼调解又称法院调解，是我国民事审判中最具有特色的一项制度。从历史的角度看，尽管调解不是我国解决民事纠纷的司法传统在我国历史上，调解通常是指民间自发组织的纠纷解决方式，并不构成司法机关解决纠纷的法律传统。我国人民法院的调解制度应当是形成于陕甘宁边区政府时期的法律传统，这一时期所发明的马锡五审判方式是对我国现代民事司法制度最具影响力的主要传统之一。（参见:强世功.调解、法制与现代性——中国调解制度研究［M］.北京:中国法制出版社,2001:204.）作为制度化的调解，主要有两种形式：一是在民事诉讼法中明确加以规定作为人民法院审理民事案件的方式而进行的调解；二是在基层组织专门设立的调解机构（人民调解委员会）所进行的调解。本文所要讨论的是法院所进行的调解。，但自中国共产党建立社会主义中国以后，，调解即作为化解民事纠纷的主要手段或方式而被写入正式的法律文本中，成为人民法院审判和解决民事案件的重要方式。关于对我国诉讼调解制度形成基础的认识，有学者从文化解释论的角度，认为诉讼中的调解制度是继承和发扬了我国的法律传统，更是儒家文化的产物［1］；而有学者对此却持有不同的见解，从功能论的角度将调解解释为具有创造全新社会秩序的政治功能，将国家政策通过调解这种方式予以实施［2］。从我国调解制度的发展过程分析，以上两种观点都不能完全说明我国当下法院调解制度的本质及其产生的基础。就传统而言，我们不能否认调解作为中国历史上传统的纠纷解决方式，它的形成有其深厚的文化底蕴，即儒家文化对其具有深刻的影响，时至当今，调解制度依然根植于这种文化基础。由于调解给予了当事人拒绝的权利（包括形式的拒绝和内容的拒绝），如果说儒家文化对当今纠纷解决方式不再具有影响力的话，则很难解释为何即使在通过诉讼这种强制性解决纠纷时，调解的利用也达到了极高的程度；同时，我们也不可忽视的是，创建并形成于陕甘宁边区政府时期的“马锡五审判方式”，可谓是赋予了中国传统意义上平讼解纷的调解制度以新的涵义和内容，创设了中国法律的新传统。在某种意义上来说，调解不仅是用来平息纠纷和实现社会正义的手段，更重要的是要在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现社会治理的目的［3］。调解除了在解决纠纷的过程中贯彻党的路线、方针和政策以外,还具有通过审判人员所拥有的话语权,对当事人进行说服教育(或法制教育)的教育功能。甚至有人认为法庭是“教育家的施教的场所”。（ 参见：强世功.权力的组织网络与法律的治理化［G］//北大法律评论:第3卷(第2辑)，北京：法律出版社,2001:37.）
　　审判与调解这两种原本在原理、技术上完全不同的纠纷解决方式，在我国社会主义法制建设的这种大环境下被置于同一诉讼程序中。由于上述所论及的诉讼调解所负载的政治功能以及由此而形成的新的法律传统，调解的作用被任意放大，以至于民事诉讼立法和实务操作表现为“调解型”的程序结构［4］,本应是由法院运作的审判程序中进行的“证明-决定”的程序结构，演化为法官形成“正确”的解决方案并说服当事人接受该方案的所谓“合意”的程序结构。在这里，当事人接受法官提出的解决方案的“合意”构成了程序展开的主要目标。由裁判与调解两种不同的纠纷解决模式所构成的我国民事诉讼程序，必然会产生冲突与矛盾，以至于在实践和理论上引发了对诉讼调解制度的深刻反省。这种冲突的突出表现是：诉讼调解活动隐含了较重的“权力因素”，“自愿合意”极易演变为“强制合意”。实践中强调提高调解结案率的同时，针对调解书的再审申请和强执执行也不断攀升，这便是这种冲突所带来的消极后果。本文拟通过对审判与诉讼调解原理的分析，就我国现行民事诉讼法的裁判与调解的“二元结构”存在的问题，进行深入探讨并提出改正设想，以使调解制度能够发挥其应有的作用。
　　二、“合意”与“强制”：解决纠纷的不同构造
　　严格遵从法律的审判与侧重化解矛盾的调解，究其本质，两者是一种制度的对立关系，还是制度安排上的互补关系？弄清这一点，对于深入理解和反思我国民事诉讼调审合一的程序结构，并对这一程序结构运行的有效性作出正确的判断，具有十分重要的意义。
　　（一）根据“合意”的纠纷解决模式
　　所谓合意，是指主体间对实施一定行为所要达成之目的的共识。根据合意的纠纷解决，是在对立的纷争当事人之间就纠纷解决的方式和内容达成了一致而使纠纷得以解决。其典型情况是，纠纷当事人在没有任何“外在力量”作用下自主形成解决的结果。这一形式通常都是利害关系人以实现自己利益最大化为目标与对方进行交涉、妥协，从而最终达成一致。根据合意解决纠纷的本质特征是形成合意的交涉过程的自主性与非规范约束性。“通过这种自由的讨价还价达成的合意通常即所谓妥协的解决。如果当事者和利害关系者从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得。在这里，纠纷解决的内容完全是根据当事者之间的具体状况而定的，基本上不受规范的制约。”［5］因此，在根据“合意”解决纠纷的场合下，“合意”是与“状况性”这里所讲的“状况性”，是指在纠纷解决过程中，纠纷的解决是根据双方的具体状况而非规范。存在内在联系的。
　　根据合意解决纠纷主要有两种形态：一是纠纷的当事人通过“讨价还价”自主形成合意；二是在第三人的主持并“诱导”下形成合意。尽管两种形态的本质是一致的，但其却存在着不但表现在过程上的差异，而且在与其他纠纷解决方式结合起来并用时会出现方向性的悖离。
　　在第一种形态下，合意形成的基本构造是：双方基于纠纷本身，以对话、沟通的方式进行，这是建立在当事人双方“自主合意”所谓“自主合意”，是指纠纷的任何一方都没有强制对方同意的权利，合意的形成来自于双方根据各自的具体状况所能达到的理想结果，即通过双方相互自由妥协而达成。基础上的交涉过程。在交涉的初始阶段，双方所抱有的理想结果都可能较最终合意成果要高出许多；随着双方对话、交涉的展开，双方所拥有的信息可能会达成一定的平衡，这种信息的平衡所产生的作用是可以对双方初始“期望值”进行修正，从而使双方心目中的理想结果逐步接近，最终使纠纷得以解决。

摘要：我国现行《民事诉讼法》调审合一的立法模式，不可避免地会产生法律适用上的冲突。为协调程序运行，发挥诉讼调解的作用，调审应适当“分离”，适度强化调解的“强制性”，建立诉讼中“调解合意”的诱导机制。关键词：诉讼调解；困境；程序强制；合意诱导中图分类号…

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