德国新民事诉讼法律关系理论及启示

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德国新民事诉讼法律关系理论及启示

　　【摘要】诉讼法律关系理论研究的问题是诉讼究竟为何物。就此展开了两大类型的理论：传统的诉讼法律关系论把诉讼视为一种法律关系的总和，而法律状态论则视诉讼为法律状态构成的整体。这两种理论都难以全面囊括和解释各种诉讼现象。德国新民事诉讼法律关系理论以传统的诉讼法律关系理论为根本立足点，融入了法律状态理论的因素，把诉讼理解成各种诉讼法律关系统一形成的现象，并运用“诉讼义务”、“诉讼负担”等概念，实现了对传统诉讼法律关系理论的突破，解读当事人的诉讼行为和法官的职务义务等诉讼现象。它带给我国的启示是：设立诉讼义务和诉讼负担的区分标准；深化民事诉讼法律关系理论研究；该理论应与民事诉讼其他理论的改革与研究相结合。

　　【关键词】诉讼法律关系；法律状态；诉讼义务；诉讼负担；德国

　　一、德国新民事诉讼法律关系理论的理论基础

　　诉讼法律关系理论是关于诉讼究竟为何物的理论。德国新诉讼法律关系理论从两个方面认识诉讼：一是作为有序的过程的诉讼。诉讼是法院和当事人依次实施的全部行为。其中，各方都以先行的行为为条件，以最后的行为为后果，但全部行为都以引起法院实施法律保护行为为目的，并为这一共同目的而联结在一起。二是作为法律关系的诉讼。诉讼是法院与当事人之间、当事人相互之间产生的诉讼法律关系的总和。作为法律关系的诉讼是一种法律关系，是法律所调整的诉讼主体之间的关系。由此可见，新诉讼法律关系是诉讼法所调整的、法院与当事人之间以及当事人相互之间的关系。

　　新诉讼法律关系理论是在批判地吸收比洛（Bu low）的诉讼法律关系论和戈尔德施密特（Goldschmidt）创建的法律状态论的基础上所形成的一种'新'的民事诉讼法律关系理论，其实质仍然是诉讼法律关系理论。它在当前德国民事诉讼法学界占主导地位。

　　（一）比洛的诉讼法律关系理论

　　德国学者比洛首创诉讼法律关系的概念，认为诉讼是诉讼上的法律关系的总和，即，民事诉讼是（诉讼主体）“相互间的权利义务关系，即法律关系”。[1]他试图把这种诉讼上的法律关系作为诉讼要件，并以此创造了诉讼法律关系理论。该理论主要有三个方面的内容：

　　首先，创建诉讼法律关系的概念，首次把法律关系作为诉讼法上的基本概念引入诉讼理论。诉讼上的法律关系是参与诉讼的主体（当事人）之间、双方当事人与诉讼法院之间在诉讼中存在的多面的法律上相互制约的公法上的关系。这种诉讼上的法律关系与私法上的法律关系不同。当事人开启诉讼程序的目的在于获得国家对其私权的保护，首先需要代表国家的法院查明提交裁判的具体私法问题。这样，所有的诉讼主体都置身于这些公法关系之中。[2]诉讼法律关系的概念的提出，一方面推翻了以前把诉讼视为诉讼行为的总和的观点，[3]首次从具有权利义务内容的法律关系的全新角度来理解诉讼；另一方面也是程序法与实体法分离、以及程序法具有其独立价值的理论体现，是构建独立的诉讼法体系的前提。

　　其次，诉讼具有发展性和公法属性的特征，这是诉讼法律关系与实体法上的法律关系的区别所在。诉讼的发展性是指，诉讼“是一种分阶段向前推进的，一步一步发展的法律关系”。[4]诉讼法律关系处于—种运动状态。而实体法律关系则是法院审理的对象，表现为一种完成状态，是一种静态关系。这是诉讼法律关系区别于其他法律关系的最显著的特征。诉讼的公法属性是指，作为诉讼法律关系来理解的诉讼是一种公法关系。诉讼法律关系中的行为义务只存在于一方诉讼主体，即法院，而当事人相互之间不存在公法上的义务关系。这是因为，法院作为国家主权的载体参与民事诉讼，是诉讼主体，对当事人承担裁判义务，在判决活动中居于当事人的上位。当事人则对法院享有请求裁判的权利。因此，法院与当事人之间的权利义务关系具有公法性质。双方当事人作为诉讼主体共同居于国家权力的下位，通过代表国家权力的法院发生联系，故而当事人之间的诉讼法律关系也具有公法性质。

　　再次，诉讼法律关系可以概括整个民事诉讼。比洛借助诉讼法律关系这一概念，把诉讼法律关系作为诉讼要件，认为诉讼法律关系是民事诉讼各种现象发生的合理依据，并且可以通过诉讼法律关系最深入地透视整个诉讼程序的结构和诉讼现象的性质，从而达到以民事诉讼法律关系统一认识诉讼的目的。

　　诉讼法律关系理论的提出对于民事诉讼理论的构建具有重大意义，但同时也存在缺陷。该概念在诉讼法的基本概念的构建和诉讼法学的精致化方面功不可没。其重大的理论价值在于，它把诉讼过程，例如诉讼中的承继，理解为对整个法律关系的概括。[5]然而，该理论把诉讼要件作为诉讼法律关系的要件，从而割裂了诉讼与诉讼对象的联系。这成为该理论倍受攻击的致命缺陷。这是因为，法院在诉讼过程中可以对诉讼要件进行裁判。所以，即使缺乏诉讼要件，诉讼也可以进行。尤其是无诉讼能力或者无权实施诉讼的原告，也可以开启诉讼，并以此发生诉讼法律关系，必然引起审理和裁判。针对这—缺陷，比洛后期的诉讼法律关系理论进行了修正，承认诉讼要件并不是诉讼法律关系的要件。修正后的诉讼法律关系理论一直是德国民事诉讼法律关系理论的主流。

　　（二）戈尔德施密特的法律状态论

　　针对比洛的诉讼法律关系理论的致命缺陷，戈尔德施密特提出了法律状态论，甚至力图否定和推翻诉讼法律关系论。法律状态论主要有两个主张。第一，否认法院和当事人之间存在比洛所称的诉讼法律关系上的真正的义务。法院和当事人之间即使存在义务，这种义务也具有私法或公法的性质，并且不是在诉讼法律关系中产生。由此，该理论认为诉讼法律关系这一概念是毫无用处的。第二，诉讼是一种法律状态，是一种当事人就其实体权利提出诉讼主张而所处的一种状况，是可以用“诉讼前景（Prozessuale Aussicht）、诉讼负担（Last）等”描述的法律状态。[6]而这种严格以动态的诉讼的研究方式所理解的'诉讼负担'有别于“诉讼义务”（Pflicht）。

　　法律状态论把诉讼与诉讼对象联系起来，即，把法律当作裁判标准，而不是一种静态的命令或要求，[7]从诉讼法学的角度出发，提出了一种紧密联系诉讼的法律研究方法。它从诉讼法学来看，处于期待判决关系中的法律上的关系存在一种潜在的不安定性，这种不安定性一方面必然与作为主观认知活动的法官裁判有关，另一方面还涉及到诉讼的开启和诉讼行为的实施或者不作为。例如，原告起诉，要求被告偿还到期贷款。从静态的实体法来看，法律被视为是一种命令，原告有权向被告提出偿还请求，被告对原告承担相应的偿还义务。从诉讼法的角度来看，法律则是一种裁判标准。原告与被告都持有一种法律条文所允诺的有利或不利危险的判决的愿景。判决的内容由诉讼中的当事人和法官的行为决定。因此，在诉讼中，一方面，权利具有诉讼上的含义，即一种对不包含自身行为在内的诉讼优势的愿景，一种通过实施诉讼行为而获得一种诉讼优势的可能性并摆脱诉讼负担；另一方面，诉讼负担的概念应当取代“义务”，它迫使当事人实施诉讼行为而防止诉讼上的不利。诉讼法研究方式的这些概念不再归属到作为个人之间与客观法的关系的法律关系总概念下面，而是囊括了作为个人之间与一种期待的判决的关系的法律状态的总概念。籍此，诉讼表现为一种“包含了诉讼前景、可能性、负担和摆脱一方当事人的负担”的法律状态。[8]

　　法律状态论采用的这种法律研究方法与比洛的法律关系论采用的诉讼研究方法是不同的。法律状态论借助一系列概念，诸如“诉讼前景”，“诉讼负担'等，为各种诉讼现象提供了全新的必要解释。其最重要的实践意义在于，该理论认为，诉讼意义上的权利既非规定他人”应当“，也非规定本人”可以“，[9]明确排除了对各种诉讼行为的合法性和违法性的评判。诉讼的过程就是通过当事人的诉讼行为，实体权利从诉讼开始时的一种不确定前景向着形成判决中所确定的权利发展的过程。法律状态论关于诉讼中存在一系列相继出现的法律状况的论点至今仍然得到认可。

　　法律状态论否认诉讼主体之间存在法律义务。这是该理论的致命弱点，也是其支持者甚寡而导致否定诉讼法律关系的努力最终失败的原因。当事人的这种真正诉讼行为义务的存在，早已没有争执的理由，也符合当今的现实。尤其在1933年民事诉讼法改革时，民事司法的公共意义和当事人义务得到强调，学界因此把越来越多的诉讼上的法律义务纳入了诉讼法律关系之中。这些法律义务既包括法院与当事人之间的法律义务，也包括当事人相互之间的法律义务。而这一趋势至今依然存在。

　　二、德国新民事诉讼法律关系理论解读

　　新诉讼法律关系论由比洛的诉讼法律关系理论和戈尔德施密特的法律状态论相结合而构成。它强调二者的辩证统一、相辅相成的关系，并运用这两种理论的要素来认识和把握民事诉讼。法律状态的概念和诉讼法律关系的概念绝对不是相互矛盾的，它们各有侧重，都具有重要意义。一方面，首先，诉讼法律状态论涉及的是发展中的诉讼，即各个诉讼行为在诉讼中相继出现。但是，在整个诉讼过程中，诉讼主体之间的法律义务也可能处于一种静止不变的状态。这点诉讼法律关系论也持同样观点。其次，正如法律状态论所强调的那样，诉讼状态是“当事人就其实体权利，通过其诉讼主张而达到的状态”。[10]诉讼法律状态论也是一方当事人关于其实体权利的状态。诉讼法律关系论虽然与此不同，但它概括了所有诉讼主体的所有法律上的关系，即，既包括诉讼中本身存在的、有争议的实体法上的法律关系，也包括诉讼上的法律关系。因此，“诉讼法律状态”与“诉讼法律关系，这两个概念完全不矛盾。在涉及把诉讼作为一个整体来理解时，更有必要在运用法律关系概念之外，还应当运用法律状态观予以补充。另一方面，法律状态概念也不可能取代诉讼法律关系概念。法律状态既是法律争议发展的各个阶段，是一种法律状态引发另一个法律状态的情形，同时也是诉讼法律关系向前发展的各个阶段。诉讼法律关系则提供了一种不断交替的、当下诉讼状况所构成的景象。只有诉讼法律关系才能把诉讼中相继出现的不同的法律状态统一成为一个整体，所以，诉讼法律关系是对民事诉讼进行整体考察所必不可少的要素。因此，诉讼可以从整体上理解为法律关系，而诉讼实施的各个阶段可以理解为法律状态。

　　（一）诉讼法律关系主体

　　诉讼法律关系主体是国家（法院）和双方当事人。新诉讼法律关系是一种三面诉讼法律关系，是由双方当事人和法院之间、以及双方当事人之间在诉讼中产生的所有法律关系。最重要的法律关系产生于以代表国家的法院为一方、以当事人为另一方的二者之间。当事人最重要的诉讼行为并非向对方当事人做出，而是向法院做出。法院行为针对的也是其裁判权利范围所涉及的当事人。例如，原告与法院之间因起诉而发生法律关系，随后因送达而与被告产生了法律关系。这些法律关系随着法律纠纷的终结而终止，而其终止的方式都必须由法院决定，例如法院作出具有既判力的判决，或者当事人向法院提出撤诉和和解等。[11]双方当事人之间在诉讼中也发生法律关系。当事人一系列的诉讼行为也直接针对对方当事人做出。不难看出，这种新民事诉讼法律关系理论实际上否认诉讼参与人之间存在诉讼法律关系。

　　（二）诉讼法律关系的性质

　　诉讼法律关系是一种公法上的关系。这是由诉讼法律关系的三面性决定的。诉讼法律关系是针对法院而发生的。诉讼法律关系的主体是双方当事人和法院三方，不仅双方当事人和法院之间具有公法上的关系，而且双方当事人之间也通过法院发生联系，从而其相互间的关系也具有公法属性。它与私法上的法律关系不同。私法上的法律关系并非针对法院而产生，通常只有两方参与人，而且双方具有平等的民事权利和民事义务，例如合同关系的当事人，并且它属于法律争议的对象，与诉讼法律关系的存在与否无关。此外，私法上的法律关系的继受人并不必然影响诉讼法律关系的继受人，例如诉讼法律关系继受人也可能不是私法上的法律关系的继受人。

　　（三）诉讼法律关系的特点

　　诉讼法律关系具有统一性。首先，诉讼由统一的诉讼法律关系构成。这种法律关系始于诉状递交之时，终于诉讼争议的判决发生拘束力，或者通过撤诉、和解等争议的平息。其次，在诉讼中，诉讼法律关系的内容具有一致性，不受一切内容上的变化的影响。例如，因案件移送而变更裁判法院、当事人变更或诉的变更等变化，都不影响诉讼内容的恒定性。再次，诉讼法律关系是诉讼过程中积极实施的诉讼行为所向前推进的法律关系。各个推进阶段被称作法律状况。它们并不具有独立的法律含义或效果，而仅仅是承继人推进作为法院裁判基础的程序的初期阶段。只有借助法院裁判和裁判的既判力，诉讼状况才能产生诉讼以外的效果。如果诉讼中没有出现争议性裁判，则诉讼状况绝不可能成为后续程序中的重要的间接证据。

　　三、德国新民事诉讼法律关系理论的意义和启示

　　（一）理论突破与创新

　　新民事诉讼法律关系理论突破了比洛创立的诉讼法律关系理论，借助法律状态说提出的概念，构建以诉讼法律关系统一和把握民事诉讼的理论体系。按照新民事诉讼法律关系理论，诉讼法律关系并不具有该概念的原创者比洛所强调的重大意义，即诉讼就是由诉讼法律关系构成的，诉讼要件就是诉讼法律关系的要件，只有具备诉讼要件时，才能产生诉讼法律关系。这一观点已经被抛弃。目前通行的观点认为：诉讼法律关系不受诉讼要件（实体判决要件）的影响，并且诉讼要件已成为诉讼对象本身。

　　新诉讼法律关系理论创造性地把诉讼法律关系理论作为基础，借助法律状态说来理解诉讼。一方面，诉讼法律关系是对整个诉讼中的法律关系的一种概括，是理解诉讼过程的指南针。例如，法律争议被一方当事人采用变更当事人的办法，或者另一个法院在移送管辖后，案件从无管辖权的法院转移到了管辖法院；另一方面，诉讼中存在着法律状态，存在着一种独立于实体法上的当事人之间的法律关系，例如当事人的负担。

　　（二）在德国民事诉讼法上的意义

　　1．为诉讼法律关系中当事人的诉讼行为提供理论解释

　　按照新诉讼法律关系理论，诉讼不仅是当事人在诉讼过程中形成的法律关系总和，也是当事人有序地实施诉讼行为的程序。在诉讼中，当事人之间存在着大量的诉讼负担与诉讼愿景；法院与当事人之间存在的只有公法上的职务义务而非诉讼义务；当事人相互之间、当事人与法院之间却存在少量的诉讼上的权利与义务关系。因此，民事诉讼法可以借助“诉讼义务”和“诉讼负担”来概括、描述和理解当事人和法院之间以及当事人之间的法律关系。本文在此仅对诉讼负担和诉讼义务进行分析。

　　（1）当事人的诉讼负担

　　诉讼负担通常是指，当事人可以自主决定是否实施某种诉讼行为并承担相应的法律后果的诉讼法律状态。例如，民事诉讼中当事人负有“出庭负担”。如果当事人不出庭，则不利于推动诉讼的进行，那么他将会承担其不作为所造成的不利后果和风险，即，法院可以因当事人不出庭而作出缺席判决。当事人的诉讼负担在民事诉讼中大量存在。

　　“诉讼负担”的概念与用来描述法律状态的“诉讼愿景”紧密相关。二者都是戈尔德施密特在法律状态论中所提出的、用来认识诉讼现象的基本工具。诉讼愿景指的是一种诉讼中的法律状态，即一方当事人在对方当事人实施特定的诉讼行为，尤其是不作为时，该方当事人可以取得某种利益的情形。如果对方当事人作出相应的行为，则这种利益归于一方当事人。是否承担诉讼负担由当事人自己决定，承担负担的当事人不负有以特定的方式作出诉讼行为的义务。因此，按照权利与义务对等原则，有诉讼愿影的当事人也没有“权利”要求对方当事人作出民事诉讼法典所规定的行为。一方当事人不履行其负担时，并未违反民事诉讼法。

　　（2）当事人的诉讼义务

　　当事人在民事诉讼中主要承担两种类型的义务：诉讼当事人以诉讼法律关系参与人的身份承担的义务和适用于每个人的普通诉讼义务。诉讼当事人以诉讼法律关系参与人的身份承担的诉讼义务是指，当事人的行为并非出于自愿，而是诉讼法抽象地规定和法院在个案中要求当事人实施某种特定的行为，这是一种当事人必须实施的、针对其它行为的行为。因此，只要当事人提出法院实施法律保护行为的要求或者参加到诉讼程序中，那么，在多数情况下，作为原告的当事人负有实施合乎规范、非故意刁难的行为义务，即全面说明事实、不作不实主张、不行不实争议的真实义务，进而以促进诉讼进行的行为参与诉讼，推动程序进行而不拖延，迅速、正确、认真地履行诉讼实施义务（参见《德国民法典》第282条）。细言之，这些义务包括依法院命令亲自出庭义务、真实陈述义务和诚实信用地实施诉讼的义务。这些义务不仅面向法院，同时也与对方当事人有关。在民事诉讼中，当事人的诉讼义务比较少。当事人的诉讼义务是民事诉讼法典所承认并仅仅从当事人参加诉讼而推导出来的。但是，法律没有规定当事人违反这些义务所承担的具体的诉讼上的法律后果。

　　普通诉讼义务适用于每个人，是指公民对国家承担的义务，而不是当事人相互之间承担的义务，不属于诉讼法律关系范畴。从主体上看，普通诉讼义务的承担者不限于作为诉讼法律关系主体的法院和当事人。例如德国民事诉讼法规定的作证义务、第372a规定的容忍亲子法上的调查的强制义务。这种义务针对的是国家审判权或者称法院的权力。但是，有一种普通的诉讼义务，例如《法院组织法》第177条规定的对违反法庭秩序义务的处分，[12]没有区分诉讼当事人和其他人员。其他人的普通诉讼上的义务都可以归入这里的诉讼义务之列。此时，某种特定的诉讼行为与参与诉讼法律关系没有关系。义务也不需要以诉讼法律关系的参与人为必要条件。相反，诉讼上的义务也并不因此而取消，因为它适用于诉讼参加人。那么，诉讼当事人也应当遵守德国民事诉讼法第372a规定的容忍义务，同时也应当遵守《德国法院组织法》第177条规定的维护法庭秩序的义务，在法院面前不得不服从或者不得作出不当行为。

　　2．界定当事人的法律责任（Haftung）

　　当事人违反民事诉讼义务，就其对权利追诉中侵害对方当事人或第三人的权利的行为应当承担相应的法律责任。[13]这是由权利与义务对等原则决定的。例如，当事人违反德国民事诉讼法第138条规定的真实陈述义务、隐瞒个人经济状况而滥用第114条规定的诉讼费用救助请求权等诚实信用义务时，都可能发生损害对方或第三人的侵权行为。当事人据此享有赔偿请求权。此外，德国法把诉讼法律关系视为类似法律行为的债的关系，当事人在债的关系中承担债的协助履行责任。[14]那么，该当事人违反诉讼义务的行为同时也已侵害了民法上的债务关系，这也成为当事人享有赔偿请求权的依据。[15]

　　3．确定法官在诉讼中的职务义务

　　法院对当事人承担职务义务。法院与当事人之间的关系是一种真正的公法上的义务关系。法官必须遵守民事诉讼法典的规定，其行为不能随心所欲，必须履行职务义务。这种职务义务符合当事人对代表国家的法院所具有的主观的、公法上的权利。例如，民事诉讼法关于法律救济的规定。当事人这种主观权利的实施应当按照民事诉讼法典的规定。由于法官具有一定的免责权，当事人不能因法官无视其诉讼上的义务而提出损害赔偿请求。但是，这也并非完全不可能。如果法院执行员存在瑕疵行为或者违反强制执行法的其他规定，当事人也可以提出损害赔偿请求。

　　（三）德国新民事诉讼法对我国的启示

　　我国的民事诉讼法律关系理论虽然源自前苏联，[16]但是，我国民事诉讼法法典化的开端可以溯源到德国民事诉讼法。这种法系上的亲缘性决定了我国与德国民事诉讼法的密切关系。德国新诉讼法律关系理论在上世纪八十年代中期即至成熟，成为主流理论。它为我国提供了全面审视诉讼法律关系理论的新角度。尤其是它对当事人的诉讼义务和诉讼负担的理论解释，为我国民事诉讼法律关系理论的完善和民事诉讼立法的改革提供了以下启示：

　　第一，从民事诉讼法律关系理论来认识诉讼和诉讼现象，尤其是从诉讼义务和诉讼负担理论入手，拓展和深化我国在民事诉讼法律关系理论研究上的广度和深度。我国民事诉讼法律关系理论研究长期以来胶着于诉讼法律关系主体的范围，关于诉讼主体的具体权利、义务、负担和责任理论的体系化研究尚付阙如，而运用诉讼义务、诉讼负担等概念来解读整个民事诉讼甚至相关的民事诉讼法理论和制度更是一片空白。因此，我国有必要借鉴德国新民事诉讼法律关系理论，尤其吸收它结合诉讼法律关系理论和法律状态论要素的方法，全面认识和构建我国的民事诉讼法律关系论。

　　第二，借鉴新民事诉讼法律关系理论，把它与我国民事诉讼法相关理论的理解和改革相联系。首先，诉讼法律关系理论是民事诉讼法理论的基石。新民事诉讼法律关系理论提供的“诉讼义务”、“诉讼负担”、“法律责任”等一系列解释民事诉讼的概念，也为解释我国民事诉讼中的各种诉讼现象提供了依据。例如，一般被称之为当事人的“举证责任”，或者“提供证据责任”实际上是指民事诉讼当事人在诉讼中就主张事实和请求提供有利于自己的主张。这种“责任”不具有强制性。如果他不提供相关的证据，也不会受到法律的制裁，仅仅承担诸如败诉之类的风险而已。这实际上就是一种当事人根据其意愿而决定是否承担的诉讼负担。其次，从我国民事诉讼法改革来看，新民事诉讼法律关系理论为平息我国学界对民事诉讼法理论和实务中各种问题的探讨和争论提供另一种研究视角。我国民事诉讼法学界目前对于民事诉讼法是否应当规定诚实信用原则、是否确立当事人真实陈述义务以及被告是否应当承担答辩义务等存在较大争议。按照新民事诉讼法律关系理论区分诉讼义务和诉讼负担，这类争议性问题可以获得恰当解释。例如，被告对于原告的起诉是否进行答辩，这就是一种“诉讼负担”。被告不答辩，法院可以依法进行缺席裁判，被告可能承受不利的诉讼后果，而不会受到法律的制裁。因此，被告答辩不应当成为一种诉讼义务。

　　第三，区分诉讼义务和诉讼负担。诉讼义务和诉讼负担的区分标准可以设定为两个方面。其一，主观上是否可以由当事人自由选择履行。当事人不得自由选择而必须履行的行为，即是诉讼义务；当事人可以自由决定是否履行的行为，则是诉讼负担。其二，从后果上看，一般可以认为，诉讼负担与民事诉讼法规定的不利后果相联系。不履行其诉讼负担的当事人可能不会被强迫实施他应该实施的诉讼行为，或者受到刑罚，但是，，这种不作为与特定的、民事诉讼法典中规定的相应的不利后果相关联。例如，在德国，当事人不履行提出文书负担时，法院有权依法把对方提供的证书缮本视为正确的证书。如果对方未提供证书缮本时，关于证书的性质和内容的主张视为己得到证明；当事人违反诉讼告知义务时，对方当事人也不能对实施诉讼告知提起诉讼，而只能由怠于实施诉讼告知的一方当事人承担被提出诉讼实施有瑕疵的异议的风险。

　　从理论到立法用语，当事人的诉讼义务和诉讼负担都应当予以区分。这种区分不仅有助于法律责任的明确界定，还可以在一定程度上划分民事诉讼法与其他法律的适用范围。当事人违反诉讼义务，即侵害了对方当事人或第三人的诉讼权利时，按照权利义务对等原则，应当承担相应的诉讼上的法律责任。但是，当事人在诉讼中侵害对方当事人和第三人的其他实体法上的权利时，例如侵害名誉、健康权，那么他所承担的是相应的实体法上的法律责任。这种侵权责任的承担则根据普通侵权法的规定，不属于诉讼法律保护功能的范围。诉讼负担实质上是当事人不实施某种行为而承担的不利的威胁，而这种不利比可能迫使当事人履行其义务的强制手段更加严重。因此，各国民事诉讼法对诉讼义务的规定都很少，而承认大量的诉讼负担。

　　我国民事诉讼法改革应当在立法用语上区分诉讼义务和诉讼负担。由于包括德国在内的很多国家的民事诉讼法典对诉讼义务的规定很少，民事诉讼中存在的大量当事人的诉讼负担得到承认，因此，即便德国民事诉讼法立法在用语上也难免混用“诉讼义务”和“诉讼负担”，习惯上把大部分的诉讼负担称为诉讼义务，例如当事人的诉讼告知“义务”、文书提出“义务”、出庭“义务”。但是，这种现象逐步得到改变。德国民事诉讼法现在一般不用“强制答辩”和“诉讼实施义务”这类用语，而只采用“被告的答辩负担”和“诉讼实施负担”，“主张义务”、“证明义务”、“作证义务”等用语都代之以相应的当事人负担。我国民事诉讼法也可以借鉴这种作法，谨慎使用“诉讼义务”和“诉讼负担”，以免造成理论上的混淆和理解上的混乱。

　　【注释】

　　[1]（德）比洛：《诉讼要件与诉讼抗辩》，1868年版，第1页。（Bu low，Die Lehre yon den Proceβ einreden und die Proze β voraussetzungen，1868．）

　　[2]（德）比洛：《诉讼法学与民事诉讼法体系》，《民事诉讼法学杂志》，第201页。（Bu low，Proze β rechtswissenschaft u System d Civilproze rechts，ZZP（27））．

　　[3][4]（德）霍尔韦格：《历史发展中的普通法民事诉讼》（第1卷），1864年版，第22页。（Hollweg．Der Civilproce B des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung，L Bd，1864，S & 22）．

　　[5]（日）纳卡诺：《诉讼法律关系》，载《民事诉讼法杂志》，第99页。（Nakano，Proze B rechtsverhaltnis，ZZP79）．

　　[6][7][8][9][10]（德）戈尔德施密特：《作为法律状态的诉讼》，1925年版，第299页。（Goldschmidt，Der Proze β als Rechtslage，1925）．

　　[11]《德国法院组织法》第177条：“当事人、被告人、证人、鉴定人，以及没有参加辩论、不遵守与维护秩序相关的命令的人，可以驱逐出法庭并处以不超过24小时的拘留。在其它情形中，审判长对根据第1条规定的措施，对没有参加辩论的人做出裁判。”一笔者译。

　　[12]（德）罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《民事诉讼法》（第16版），2004年版，第15页。（Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilproze β recht，16 Aufl 2004）。

　　[13]这是根据德国法律以下规定所得出的结论。根据《德国民事诉讼法》第85条第2款的规定，诉讼代理人的过失与当事人的过失相同。第278条规定了债务人为第三人担负的责任，即债务人的法定代理人的过错和债务人的履行辅助人的过错，必须由债务人在与其自己的过错相同的范围内负责。

　　[14]参见《德国民法典》第823条，第826条，第280条，第241条第2款，第311条第2款。

　　[15]田平安：《程序正义初论》，法律出版社2003年版，第16页、第20页。张家慧：《当事人诉讼行为法律研究》，中国民主法制出版社2005年版，第5页。（西南政法大学·蓝冰）

　　文章来源：《政治与法律》2008年第1期

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