陈卫东 杜磊：再审程序的理解与适用——兼评《刑事诉讼法》关于再审程序的修改

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陈卫东 杜磊：再审程序的理解与适用——兼评《刑事诉讼法》关于再审程序的修改

作者：《法学杂志》2012年第5期    发布日期：2014-11-11    【字号：  】

       与再审事由的修改、指令再审中再审管辖法院的确定等内容相比，这些问题决定着整个刑事再审程序的走向，是再审程序的核心内容。此次《刑事诉讼法》修改并未对此类问题做出相应的修正，只能说明这仅是一次程序微调。《刑事诉讼法》对于上述问题没有予以足够的关注是此次修法的一大缺憾。
　　实际上，从此次《刑事诉讼法》的修改历程来看，立法者在最初对审判一编的所有内容都做了不同程度的修正，惟有再审程序并没有任何的变动。很多学者对此提出了很多意见，呼吁对再审程序进行修正，以解决再审程序运行中出现的问题。此后，新通过的《刑事诉讼法》对再审程序作了相应调整。正如前文所述，这种调整幅度较小，并没有涉及上述核心问题，仍处于“小修小补”的阶段。
　　当然，这并不意味着笔者完全否认此次《刑事诉讼法》对再审程序修改的价值。新《刑事诉讼法》对再审事由的修改、指令再审中再审管辖法院的确定、开庭再审案件中的检察院派员出庭以及适用强制措施的主体等内容的规定或者完善，正像在解读中所指出的那样，都有其相应的制度特色与功效，有助于进一步规范再审程序的运作。
　　放在整个《刑事诉讼法》修改的大背景下看，对刑事再审程序的微调也是可以理解的。《刑事诉讼法》的修改是一项非常艰巨的任务，不是一蹴而就的，只能按部就班，循序渐进。此次《刑事诉讼法》修改是继96年《刑事诉讼法》后的又一次重大修正，修改的幅度很大，因此也不可能面面俱到。而且，再审程序的构建是一个非常庞大的课题，如何有效根治再审运行中的困境是一个见仁见智的问题。在此次《刑事诉讼法》修改的过程中对于一些制度是否要修改以及应当怎么修改都有各方面的不同意见，因而只能就争议不是很大和比较成熟的规定予以修改。从前文的论述来看，如若彻底解决刑事再审程序的顽症，则需要对其进行全方位的反思与重构，这显然是一次修法难以完成的。
　　
　　四、不足与应对：《刑事诉讼法》新规定的适用展望
　　
　　除了上述《刑事诉讼法》修改没有提及的内容之外，已经修正的内容也可能具有适用上的困难或者难以发挥应有的制度预期。
　　（一）“新的证据”、“可能影响定罪量刑”、“可能影响公正审判”的范围难以界定
　　新《刑事诉讼法》在原有的“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”规定基础上，要求必须达到“可能影响定罪量刑”的要求。尽管其本意是要限缩再审程序的启动范围，但能否实现这一预期目的是值得怀疑的。因为“可能影响定罪量刑”同前述的“确有错误”一样，仍旧难以实现实定化，至于是否“可能影响定罪量刑”并没有统一的标准可供参考。而司法实践中，是否达到这一要求完全由法官自主决定，无形中赋予了其强大的自由裁量权，再审启动过程中的恣意问题可能难以避免。与之相同，意图遏制程序违法行为的程序违法再审事由的设置，因“可能影响公正审判”的标准难以操作，在适用上也面临着范围难以确定的难题。同样，何为“新的证据”也是一个众说纷纭的概念，其内涵与外延也难以明确，实践中没有一个可资借鉴的判断标准。
　　（二）因非法证据未排除而申请再审可能难以适用
　　因非法证据未排除而可以申诉再审可能是再审程序修改中最大的特色之一。增加这一事由意在促进非法证据排除规则的适用，，其本意是值得称赞的。非法证据排除在实践中适用的困难，或许并不是或者主要不是制度本身的原因造成的，而是整个刑事司法的大背景造成的。这个难题在一审、二审程序中都难以解决，通过再审程序就可以解决？显然我们不能给予其如此之高的制度预期。实际上，笔者推测，该项事由不仅不能够化解非法证据难以排除的难题，还将造成我们本要避免的“申诉滥”。只要涉嫌“非法证据”并且在一审、二审中都没有得到排除的，当事人肯定会基于此申诉，要求启动再审程序，但最终会因为非法证据难以证明而无法启动再审，然后又重新回到反复申诉的窠臼。因此，笔者对该项规定能否发挥预期的制度效果持保留态度。
　　在《刑事诉讼法》已然通过并将生效之时，讨论刑事再审程序的修改与完善显然是一个不具有现实意义的选择。当前之际，较为务实的态度是采取何种策略以应对新《刑事诉讼法》所规定的刑事再审程序。在我国，法律通过之后通过司法解释的形式指导司法实践是一种比较特殊但行之有效的现象。实践中，司法解释甚至发挥着较之法律更为重要的作用，通常被视为是法律渊源的一种。因而，以司法解释的形式校正刑事诉讼法的规定，以有效应对司法实践是一种明智而有效的选择。鉴于司法解释的效力位阶在《刑事诉讼法》之下，不能做出违背《刑事诉讼法》的解释，本文仅从限缩解释的角度论述上述问题的司法应对：
　　1．限缩人民法院主动启动再审的案件范围
　　人民法院主动启动再审程序，是对控审分离原则的严重悖反，从长远角度来看，最终应当被废除。就当下的情形而言，如何最大限度地限缩人民法院主动启动再审程序的案件范围才是切实可行的办法。人民法院主动启动再审程序，在司法实践中一般意图实现以下两个方面的效果，要么是加重原审被告人的刑罚，要么是相反。其中，通常是要通过再审程序加重原审被告人的刑罚。除此之外，人民法院通常并没有主动启动再审程序的积极性。因此，笔者认为可以从上述这种分野为出发点，严格限制不利于原审被告人的再审程序启动，允许有利于原审被告人的再审程序的启动。
　　这种应对策略是契合大陆法系国家（地区）关于再审事由设置的理念的。在日本，不允许提起不利于原审被告人的再审。[20]在德国，区分有利于或者不利于原审被告人的情形，分别设置了再审启动事由，并对不利于原审被告人的事由作了更为严格的限制。尽管德国刑事诉讼法允许提起不利于原审被告人的再审，但同时明确规定了再审不加刑原则，不允许通过再审程序加重原裁判的刑罚。[21]
　　鉴于我国的立法和司法现状以及特殊的国情，完全禁止人民法院主动提起不利于原审被告人的再审程序是不切实际的，转而采取严格限制的做法却具有其合理性与现实性。一方面必须限缩人民法院提起再审案件的范围，另一方面则需要允许人民法院在特殊情形下主动启动再审程序，因而可以规定：没有新的证据，人民法院不得因原裁判量刑较轻而主动启动再审程序。
　　2．“新的证据”、“可能影响定罪量刑”、“可能影响公正审判”的范围
　　在当事人申诉应当启动再审的事由中，“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”以及“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”都是主观性很强的标准，运作起来很困难。而且，在《刑事诉讼法》修改过程中，立法者也有限缩启动再审案件的范围的意向。在完全采纳德国、日本等国家再审事由设置尚不现实的情形下，采纳我国2007年《民事诉讼法》修改时第179条确立的模式[22]不失为一种办法。既可以列明具体的可以启动再审程序的情形，减少人民法院自由裁量的空间，也有兜底性规定，将其他未尽事宜纳入该范围之内，以增强法律的调控性。
　　具体而言，就“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”的司法适用而言，可以仿照《民事诉讼法》第179条的规定，明确限定该项的具体情形。笔者认为，可以将该项细化为以下几种情形：（1）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造或变造的；（2）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（3）其他有新的证据，证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的。
　　对于“新的证据”的判断标准，我国《刑事诉讼法》以及相关的司法解释都没有统一的规定，完全由法官自由掌握。对此，现行《民事诉讼法》规定，“新的证据”是指原审结束后当事人新发现的证据，这一规定在实践中难以操作。[23]实际上，这种标准过于狭窄，在德国、我国的台湾地区，“新的证据”系指审判法庭[24]没有考虑过的事实和证据，不仅包括了原审结束后新发现的证据，还包括了在原审中出现的但未予以考虑的证据。[25]笔者认为，在制定司法解释的过程中，可以参考这一界定。或许有人会认为，这种“新的证据”的界定过于宽泛，导致再审启动的范围扩大。实际上，这种担忧是多余的。因为“新的证据”仅是该种情形启动再审的条件之一，还必须满足“证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的”标准，完全可以通过对后者的严格把握来实现对再审案件范围的控制。[26]
　　对于违反法定诉讼程序而启动再审的情形的设置是此次再审程序修改的一大特色。我国《民事诉讼法》在2007年修正时明确将违反法定诉讼程序的情形作为再审启动的重要事由，我们尚不知此次再审程序修改是否有意借鉴了民事再审事由的设置。但可以肯定的是，民事再审事由的设置对刑事再审事由改革具有重要的典范意义。尽管2007年《民事诉讼法》大幅度提升了程序违法启动再审的情形，但从此次《民事诉讼法》的修改情况来看，其有意在限制这一范围，取消了“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”这一兜底规定。再审程序的功能主要在于事实纠错，而非法律适用与程序纠错。实践中，违反法定程序的范围比较宽泛，如果均允许提起再审，势必会影响程序的安定性，害及司法公信力，也加重了司法的负担。而且，程序纠错应当主要通过普通救济程序予以实现，希冀通过再审程序予以纠正不仅其效果如何难以确定，也有违再审程序为非常救济程序的制度定位。因此，在新《刑事诉讼法》的适用过程中应当参考《民事诉讼法》的有关规定，将程序纠错的事由严格限制在特别严重的程序违法行为，具体可以细化为以下几种情形：（1）违反法律规定，管辖错误的；（2）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（3）违反法律规定，剥夺或限制了当事人法定诉讼权利的。
　　此外，就人民检察院启动再审诉讼化改造而言，尽管在法律没有修改的情况下，难以全面祛除人民检察院的启动再审特权，但是可以在司法解释中明晰原裁判“确有错误的”具体考量标准，实现与当事人申诉启动再审事由的统一，从而在一定程度上限制人民检察院的启动特权。1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第406条规定：“人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”该司法解释就运用了这种方式。伴随着此次刑事诉讼法的调整，未来《人民检察院刑事诉讼规则》应当坚持这种解释方式并作出相应调整。
　　
　　五、结语
　　
　　此次《刑事诉讼法》修改，最初对再审程序并未予以足够的关注，没有将其纳入修改的范围。这与再审程序在刑事诉讼中的地位不符，对于解决司法实践中出现的种种问题而言，并不是一种科学、明智的应对之举。在学者的呼吁下，对再审程序的修改被纳入到修改范围。新《刑事诉讼法》创设了具有中国特色的再审事由，规定了指令再审中的再审管辖法院，明确了强制措施的适用依据以及责任主体等等，这对于增强刑事再审程序的可操作性，确保再审纠错功能的实现都具有重要意义。
　　然而，毋庸讳言，与其他诸如证人制度、强制措施制度、简易程序的大幅修改相比，此次《刑事诉讼法》修改对再审程序的修改幅度相对而言较小，也没有涉及到再审程序的核心问题，对于实践中广受关注与争议的申诉改造、再审事由设置、再审启动主体、再审审理程序的构建等问题都没有触及。整体而言，新《刑事诉讼法》对再审程序的修改究其实质不过是一次边边角角的完善而已。因此，就再审程序而言，尽管此次修法有其进步之处，但其效果可能并不会显著，也无法全面、有效解决当前再审程序运转中出现的问题。当然，在新法通过以后，我们所面临的最大问题是如何正确理解和适用新《刑事诉讼法》的有关规定，以巩固此次《刑事诉讼法》修改成果。在当前的司法体制下，通过司法解释的形式对再审程序中的一些问题作出相应的规范以有效指导司法实践是一个较为现实合理的选择。
　　
　　陈卫东，中国人民大学法学院教授。杜磊，单位为中国人民大学法学院。
　　
　　【注释】
　　[1]陈光中主编：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1997年版，第418页。
　　[2]陈光中、郑未媚：《论我国刑事审判监督程序之改革》，载《中国法学》2005年第2期。

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