《行政诉讼法》的“变革”与“踟蹰”

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2015-09-13 00:19

　　作为承载着”倒逼”中国行政法治使命，具有里程碑意义的《行政诉讼法》，虽然未过”而立之年”，却早已有垂垂老矣之态，缺乏动力之感，逐渐成为行政法治进程的绊脚石。因而，十余年来，《行政诉讼法》的修改一直牵动着理论和实务界人士的心，并且围绕《行政诉讼法》的修改也出现了几次研究热潮，研究成果丰硕和修法建议稿频出。对于修法必要性的共识与具体制度设计上的论剑的交织，成为行政法理论与实务界别具一格的学术生态。2011 年《行政诉讼法》修改已正式纳入人大常委会工作议程，一时间群雄四起，百家争鸣。而随着2014 年11 月1 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议审议并通过了《关于修改< 中华人民共和国行政诉讼法> 的决定》，这场长达十余年的”修法之争”暂时告一段落。本次修法大体上遵循了问题导向和经验主义为主、制度设计为辅的路径，因而，其变革具有很强的生命力和解释力。当然，也正是这种路径依赖，使得本次修法与”理想中的行政诉讼”仍然有一定的差距，修法略显踟蹰。基于这样一种判断，本文拟在分析《行政诉讼法》修改的背景、目的、路径基础上，围绕背景和目的对本次修法的变革之处进行梳理，并进而分析本次修法的保守和不足之处，一方面旨在助成新《行政诉讼法》的理解和落实;另一方面，展望理想的《行政诉讼法》，为今后在实践中对其进行弥补或者修法时进行完善提供智识。

　　一、《行政诉讼法》修改的背景、目的与路径

　　法律的稳定性诉求决定了修法不能儿戏，学界对于修法的共识主要是出于对《行政诉讼法》所面临的现实困境的考量，而这种现实困境对于修法的内容和路径选择又有决定作用。促成《行政诉讼法》修改的背景是《行政诉讼法》面临的现实困境，即”立案难”、”审理难”和”执行难”( 简称”三难”)，修法的目的即在于破除”三难”，而修法本身则坚持了问题导向指引下经验主义为主、制度设计为辅的路径。(一)修法的背景和目的:破除”三难”困境《行政诉讼法》实施20 余年，但始终挥之不去的三个困境是”立案难、审理难和执行难”。行政诉讼的”三难”制约了行政诉讼制度功能的发挥，破除”三难”也成为修法的直接目的和导向。行政诉讼之所以遭遇困境，既有体制和环境原因，同时也有法律制度本身存在缺陷的原因。若想走出或打破行政诉讼困境，既要解决体制问题，也要解决规范本身的问题。当然前者则需要”变法”，后者则突出”修法”的必要性。

　　1. 行政诉讼的困境一:立案难。通过数据统计可知，《行政诉讼法》实施20 余年间，除了刚实施的几年受案数(率) 不断攀升外，后来一直处于徘徊状态，与直线上升的民事案件立案数(率) 形成巨大的反差。有学者指出，”行政诉讼法实施以来法院有三不:不敢受理，不让受理，不愿受理，起诉人也有三不:不敢告，不会告，不愿告。两方面合起来共同’成就’了行政诉讼’不景气’的局面;受理难成了’拦路虎’，把很多案件拦到法院大门之外，造成法院受理的行政案件数量很少，有的基层法院甚至几年没有受理过一起行政案件，着实’不景气'”。据估算，原告起诉的案件大约只有1 /3 被法院受理，大量案件被拒之门外。已经受理的，相当比例的案件又被驳回起诉( 最高年份达到15. 2%)，甚至到了二审，还有不少被驳回起诉(最高年份竟达到17. 4%)。立案是行政诉讼的前提条件，立案难使得公民”告状无门”，公平救济更是无从谈起。

　　2. 行政诉讼的困境二:审理难。行政诉讼突出的困境和难题是审理难，主要表现是行政审判受到地方党政机关干预，使法官很难做出公正的判决。现实表现如，有的领导要求法院汇报审理情况，对案件的具体判决做出指示;有的领导以”服务大局”为名，要求法院维持或者执行违法的行政行为;有的地方通过职权”迫使”原告撤诉，( 有的地方撤诉率竟高达60%)严重影响了公正审判。 “中国的法院为了摆平各种关系，很大程度上所展现的并不是一个中立司法者的面向”，中立身份的缺失也使其很难公正判决。 公正是司法的生命，司法审判受到外界越多的干预，则公正便会渐行渐远。审理难一方面使得法官容易”妄自菲薄”;另一方面也会侵蚀司法公信。审理难的突出表现是胜诉难。根据统计法院一审判决原告方胜诉的，从《行政诉讼法》实施初期的20% 多，一路下降，最近几年只有8% 左右。凡是法院以判决结案的，当事人八成要提起上诉;上诉人中，老百姓占九成，行政机关不到5%。

　　3. 行政诉讼的困境三:执行难。行政机关败诉的情况下，执行难则成为《行政诉讼法》实施过程中的又一瓶颈。行政机关拒不履行法院行政判决、裁定的情况屡有发生:法院判决行政机关赔偿、退还罚款或其他款项，行政机关有钱不赔不退;法院判决撤销或改变行政机关的行政决定，行政机关不理会法院的判决，仍然原封不动地加以实施;法院判决行政机关在一定期限内履行某一法定职责，行政机关置之不理，照旧不作为等等。执行难一方面有损司法的公信力;另一方面也使得行政相对人无法得到真正的救济，所谓”赢了官司，输了钱”，定然会影响行政相对人起诉的积极性。

　　”立案难、审理难、执行难，整个制度运行举步维艰，以至于其本应发挥的作用十之八九难以发挥出来。受到行政侵权的公民、法人和其他组织宁信访不信法，大量的官民矛盾不能通过法治方式有效化解，这种情况严重威胁着社会的安宁、稳定”。因而，破除”三难”成为修法的主要动因，也成为主要的着力点。

　　(二)修法的路径:经验主义为主，制度设计为辅

　　破除”三难”困境的修法动因，使得此次修法突显了经验主义立场，即着眼于问题的解决。而修正的结果也显示，，本次修法遵循了经验主义为主，制度设计为辅的路径。

　　1. 经验主义为主。与行政诉讼立法时的经验先行相似，本次修法也突出了经验主义立场。主要体现在两个方面:首先，是坚持问题导向，即围绕行政诉讼实践中面临的”三难”问题展开，具有经验主义基础。其次，尊重司法或者已有立法经验，将司法解释或者已有立法转化为《行政诉讼法》的内容。其中，后者是经验主义的主要表现。根据法律文本的前后比较，本次修法直接将司法解释或者其他立法规定引入修法决定至少有32 条，占到决定条文的50% 以上( 决定涉及61 条) ，而且大部分是照抄照搬，包括但不限于以下制度:行政行为、受案范围、层级管辖、共同诉讼、被告举证、起诉期限、证据制度、简易程序、二审原则、再审程序等等。可见在修法上，特别突出了对于司法成熟经验的尊重和保留。

　　2. 制度设计为辅。除了经验主义路径，本次修法也注重制度设计，即吸收学界的研究成果，对体制或者制度进行创新，从而使得本次修法也彰显了制度理性的面向。根据法律文本修改前后的比较，可知《行政诉讼法》的修改中引入了一些新的制度设计，包括但不限于:行政诉讼的立法目的、行政诉讼的跨区域管辖制度、复议案件的被告确定规则、停止执行裁定的适用情形、撤销判决或者无效判决的情形等等，都是吸收学界研究成果基础上的制度创新。

　　经验主义和制度设计并行的路径选择，使得行政诉讼修改既具有现实的生命力，也具有理性的气息，从而使得修法的效果得以保证。

　　二、《行政诉讼法》的变革与评析

　　通过对于《行政诉讼法》修改前后的对比可知，《行政诉讼法》的修改大体上是围绕现实的”三难”困境展开的，并回应了现实需求，协调了与外部制度的关系。总体而言，《行政诉讼法》的具体制度有变革的倾向，具有积极的意义，但是，有些变革也可能遭遇质疑和挑战。

　　(一)破除立案难的修法尝试

　　破除立案难是本次修法的首要目的，而为了达成这一目的，新修订的《行政诉讼法》在以下几个方面进行了制度变革:

　　1. 多措并举，扩展受案范围。受案范围是行政诉讼法的特有制度，是法院立案受理的条件之一，实践中其也逐渐成为立案的瓶颈。因而，扩大受案范围，成为学界的共识。新修订的《行政诉讼法》通过以下举措试图扩大受案范围:第一，用”行政行为”替代”具体行政行为”，这一概念性的突破为抽象行政行为纳入受案范围扫清了障碍。第二，增加了可以纳入受案范围的行政行为类型(正面列举的事项)。《行政诉讼法》第12 条增加了可以纳入行政诉讼受案范围的行政行为的类型，包含但不限于:对行政征收、征用不服的案件;滥用权力排出和限制竞争的行为;特许经营协议的案件等等。另外，在兜底条款中，使用的是”认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”的表述，这个”等”字实际上为受教育权、劳动权、政治权利等纳入行政诉讼的受案范围留下了余地。而且，按照新的《行政诉讼法》，其他法律和法规也可以规定属于行政机关受案范围的行政案件。第三，规定可以附带审查规范性文件，实际上将规范性文件纳入了受案范围。新《行政诉讼法》规定:公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。第四，规定了对行政机关怠于履行保护行政相对人人身权、财产权等合法权益的法定职责情形的起诉权和起诉期限。上述规定在一定程度上扩展了行政诉讼的受案范围。

　　2. 明确人民法院受理案件的义务和相关保障措施。新修订的《行政诉讼法》，明确规定: 人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。本条实际上是规定了人民法院受理案件的原则，并规定了其他机关的保障义务，具有较强的宣誓约束力。

　　3. 扩展和丰富起诉期限。新修订的《行政诉讼法》在起诉期限方面的变革如下:第一，将一般的起诉期限由3 个月延长至6 个月，以更好的保护行政相对人的诉权。第二，吸收司法解释的成熟经验规定了最长保护期限，不动产20 年，其他案件5 年，以满足现实的复杂情况的要求。第三，规定了因特殊情况耽误的起诉期限不计入起诉期限的制度。新《行政诉讼法》规定，不可抗力或者不属于行政相对人自身原因耽误起诉的期限，被耽误的起诉期限不计算在起诉期限内，类似于建立了诉讼中止制度。第四，完善了起诉期限的延长。起诉期限往往成为行政相对人起诉的障碍，扩展和丰富起诉期限，为相对人起诉提供了更大的便利。

　　4. 起诉、立案和受理制度的革新。在起诉、立案和受理制度方面，新《行政诉讼法》进行了以下革新:第一，丰富了起诉形式，规定行政相对人可以口头起诉;第二，将立案审查制改为立案登记制，强化了人民法院立案的责任。第三，细化了立案程序和规定了责任。程序方面主要吸收了司法解释的规定，责任方面规定了”对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的行为”进行监督和处分的制度。第四，规定了不立案的救济制度。新《行政诉讼法》规定:”人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。”

　　(二)针对审理难的制度变革

　　为了破解审理难的现实困境，新《行政诉讼法》在吸收过往经验的基础上，对审理制度进行了适度的变革和完善，主要涉及以下几个方面:

　　1. 级别管辖制度的修正。鉴于基层法院受到外部干预的可能性较大，提高部分案件的管辖级别成为众多学者的共识。新法在级别管辖方面的修正主要体现在两个方面:第一，规定县级以上地方人民政府所作行政行为统一由中级人民法院管辖，以减少地方政府干预，从而减轻基层法院的办案压力。第二，规定了兜底条款，即”其他法律规定由中级人民法院管辖的案件”，从而为其他法律提高行政诉讼案件管辖级别提供了空间。

　　2. 创设相对集中管辖权制度。为了进一步减少地方政府对于法院审判的干预，本次《行政诉讼法》修改创设了相对集中管辖权制度，即经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。这一制度设计虽然属于管辖权范畴，但是，实际上具有体制性革新的意义，因为按照该制度，行使相对集中管辖权的法院，可以受理和审判本行政区划之外的案件，从而使得其受到地方干预的几率和可能性变小。当然，这一制度的可行性、成本和效果，还有待实践的检验。

　　3. 完善的证据收集和举证制度。证据是诉讼的核心要素。常言道，打官司就是打”证据”。因而，证据制度的完善与科学与否制约着行政诉讼的审理效果。本次《行政诉讼法》的修改在坚持”被告承担举证责任”基本逻辑的基础上，完善了举证法律效果和证据收集的规则，主要体现在:第一，明确规定被告不提供证据或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有证据。第二，规定被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。第三，规定人民法院搜集证据的限制，即不得为证明行政行为合法性搜集证据。第四，赋予行政相对人和第三人，申请人民法院调取证据的权利，并列举了适用条件。

　　4. 有限引入调解制度。关于行政诉讼是否适用调解，存在不同的声音，但是，主流的观点是可以引入，但是不宜全部适用。因为，行政权的不可任意处置性以及行政行为的公益的属性，决定了调解不应在行政诉讼中广泛适用。基于此，本次修法在保留了不适用调解的原则基础上，吸收司法解释和行政审判实践经验作出如下规定:行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解，并规定了调解的原则和限制。应该说，适度引入调解制度对于案结事了，更好的解决行政纠纷是有必要的，而限制调解的范围，又可以防止”大调解”背景下，强迫调解而导致的公正和公益的折损。

　　5. 修正、丰富和完善判决类型。判决是审理的终结，也是各方诉求的依归，因而设计相对科学的判决制度对于案件审理也是非常重要的。鉴于审判实践中，行政相对人的诉求、行政行为的种类、内容和违法程度等存在差异，需要不同的判决与之相契合，因而需要实现判决的类型化。基于行政诉讼目的的变革要求，在借鉴司法经验基础上，此次行政诉讼法的修改对于判决类型进行了修正、丰富和完善:第一，废弃维持判决。与原来《行政诉讼法》不同，新《行政诉讼法》将立法目的定位为监督行政权，不再以维护行政权为使命，因而，维持判决不再适应立法目的，于是新法将其废止，代之以驳回诉讼请求的判决。第二，规定撤销判决适用于”明显不当”的情况。第三，将履行判决作为独立的判决类型进行规定。第四，规定了给付判决。第五，规定了确认违法判决的适用情况。第六，规定了无效判决的适用情形。第七，扩展了变更判决的适用情况，将涉及对款额的确定、认定确有错误的情形也纳入到了变更判决的范畴，明确了变更判决的限制性要求。第八，增加规定了行政合同案件的判决规则。根据新法规定，行政机关不履行行政协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。行政诉讼类型化源于实践的经验，满足了司法实践需要，与行政相对人的诉求和行政行为的种类和内容相契合，因而具有积极意义。

　　6. 判决书公开制度。新《行政诉讼法》规定人民法院应当公开发生法律效力的判决书、裁定书，供公众查阅，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。判决书公开制度的确立可以使得法院的判决得到更好的监督，从而倒逼法院公正审判。

　　(三)突破执行难的制度安排

　　针对执行问题的制度安排也是本次行政诉讼法修改的亮点，主要体现在确立先于执行制度和增加强制执行措施以督促行政机关履行判决、裁定和调解书两个方面:

　　1. 确立了先予执行制度。结合司法解释的相关经验，《行政诉讼法》规定了先予执行制度。按照新的《行政诉讼法》规定:人民法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可以根据原告的申请，裁定先予执行。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。先予执行制度是为了解决行政相对人的燃眉之急或者生存照顾，通过立法确立先予执行制度可以提升该制度的权威性。

　　2. 增加督促行政机关履行义务的强制执行措施。为了促使行政机关履行判决、裁定和调解书确定的义务，新《行政诉讼法》对于司法强制执行措施进行了修正:第一，将逾期不履行判决、裁定和调解书的罚款对象由”行政机关”改为”行政机关负责人”。这与我国首长负责制的行政管理体制以及行政负责人的实际作用相契合。第二，规定对行政机关拒绝履行的情况进行公告的制度，这种方式可以给行政机关以舆论压力。第三，规定拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。新《行政诉讼法》对于强制执行措施的规定的强度是非常高的。

　　值得质疑的是，拘留行政机关主管人员的可行性和适当性。因为，我国行政系统实行首长负责制，行政机关直接负责的主管人员若被拘留，其单位的工作可能就无法有效的展开，因而，这一制度可能面临无法实施或难以实施的问题。

　　(四)与外部救济制度的协调

　　行政诉讼是救济体系的一个重要环节，《行政诉讼法》修改就必须秉承整体性思维，将行政诉讼制度置于行政救济体系中加以通盘考虑。本次《行政诉讼法》的修改不仅注重自身制度的逻辑自洽和现实回应性，还关注了与其他制度的协调和配合。

　　1. 修正了经复议案件被告确定规则。《行政诉讼法》修改前，行政复议的维持率非常高，其中，一个制度性原因是《行政诉讼法》规定复议机关作出维持行政行为的决定的，由作出原具体行政行为的机关做被告，行政复议机关为了不当被告倾向于选择维持原来的行政决定。高维持率就意味着行政复议并不能起到真正的解决纠纷、维持社会正义的作用。为此，本次《行政诉讼法》修改则修正了经复议案件的被告确定规则:第一，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;第二，复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。上述修改弥补了制度上的漏洞，有助于更好的发挥行政复议的解纷和救济的功能。

　　2. 删除侵权赔偿责任的规定。因为《国家赔偿法》对于行政侵权赔偿进行了比较详细的规定，原来行政诉讼法关于侵权赔偿责任的规定落后于《国家赔偿法》，并且容易出现冲突，为此，新《行政诉讼法》把侵权赔偿责任一章全部删除，以更好的与《国家赔偿法》相协调。

　　3. 明确民行交织案件的处理规则。以”河南焦作房产案”为代表的民行交织案件，确实给司法效率和公信力造成很大的障碍，如何处理民行交织案件也成了本次修法必须回应的问题。新修订的《行政诉讼法》确立了民行交织案件的处理规则:首先，有限的引入了行政附带民事制度。按照新法规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。其次，在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。《行政诉讼法》确立了民行交织案件的处理规则，为处理该类案件指明了方向，有助于防止类似于河南焦作房产案的发生。

　　4. 理顺与《民事诉讼法》的关系。从《行政诉讼法》的产生历史来看，其基本上是脱胎于民事诉讼制度，因而，其与《民事诉讼法》的关系是非常密切的。本次修法在吸收司法解释的成果基础上，对行政诉讼和民事诉讼的关系进行了规定:人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。与原来的司法解释相比，《行政诉讼法》既申明了《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的关系，又限制了援引民事诉讼法制度的范围，应该说是更科学的。当然，也有些学者指出:上述规定，从字面上看，这种处理方式无疑进一步固化了行政诉讼与民事诉讼之间的关联，在很大程度上抑制了行政诉讼的个性。

　　三、《行政诉讼法》的踟蹰与展望

　　从《行政诉讼法》修改的条文数量来看，此次修改属于”大修”，但是，受制于经验主义的路径以及相对保守的修法理念，《行政诉讼法》并没有太多实质的变革。此次修法更像是为司法解释的”正身”的过程，突显了《行政诉讼法》修改的保守和踟蹰。《行政诉讼法》修改的踟蹰体现在两个方面:宏观上对于经验主义的过分迁就和回应国家治理现代化的乏力;微观上，部分应当规定的具体制度没有体现;经过修改的部分制度虽有改进，但似乎还是在徘徊中”憩息”，没有呈现出”变革”的决心和勇气。

　　(一)宏观上:迁就经验、回应性乏力

　　行政诉讼既是一种重要的法律救济机制，同时也是宪政建设的重要一环。而《行政诉讼法》既非单纯的行政法，又非单纯的诉讼法。在广义上，它是公法上法律争议的法院程序法;同时，它也是通过各种具体裁判去实现宪法和行政法的方式。因而，《行政诉讼法》的修改要有整体、宏观思维，注重其与时代背景、社会发展和诉求的关系，这就需要以先进的和前瞻性的理念做指引，积极回应现实的要求，但是，行政诉讼法修改在这方面显得有些保守。

　　1. 过分迁就经验。法律的生命在于经验，而不在于逻辑。但是，过分迁就经验而忽视理性的制度设计，则可能导致修法虽然接地气，却不具有前瞻性，没有持续的生命力。本次修法吸收司法解释入法是有必要的，因为，司法解释在过去的十余年充当着”法律”的作用，已经塑造了法官的思维习惯和判案风格，一概否决自然会影响司法的秩序。但是，尊重司法经验，并不是过分依赖和迁就司法解释，而是应当有一定的突破和前瞻性。遗憾的是，本次修法大部分是照搬了司法解释的内容，在制度设计方面乏善可陈。这种路径最终也制约了行政诉讼法走向”理想的行政诉讼法”。反而是，理想有多远，它变得渐行渐远。

　　2. 回应国家治理现代化要求方面乏力。法律的变革必须要与其所处的背景相契合，并且积极回应现实的要求。国家治理现代化是回应国家治理危机的必然要求，而如何发挥行政诉讼在推进国家治理现代化进程中的作用，是此次修改《行政诉讼法》所面临的”最大课题”。本次《行政诉讼法》的修改虽然有一定的尝试，比如在立法目的和功能、受案范围、判决类型方面做了较大的修改，但是，趋于保守、无关痛痒的制度”变革”，使得《新行政诉讼法》未必能够真正承担起回应国家治理现代化要求的使命。总体上来说，《行政诉讼法》修改要”从整个国家权力结构中思考司法审查的定位”，通过外部体制保障和内部构造保障努力恢复行政审判权应有的适度抗衡功能，回应时代和社会的需求。按此要求，新《行政诉讼法》的完善还有挺长路要走。

　　(二)微观上:具体制度上的徘徊与缺失

　　无论从功能主义，还是从制度理性的角度审视本次《行政诉讼法》的修改，其既有进步之处，同时也存在制度上徘徊和缺失，包括但不限于以下几个方面:

　　1. 审判体制变革有限。从域外经验来看，行政法院几乎是所有具有独立行政诉讼制度的国家和地区所普遍选择的审判体制，并在世界范围内形成了”司法系统内独立行政法院的德国模式”、”名义上隶属行政系统行政法院的法国模式”和”最高司法机关下设行政法院的俄罗斯模式”等三种基本模式。本次《行政诉讼法》修改除了在现有体制先规定了相对集中管辖权制度之外，并没有真正触碰审判体制的问题。相对集中审判管辖权制度，能否真正保障行政审判的公正和独立，有待实践检验。根据域外经验以及我国行政诉讼的特殊困境，似乎变革审判体制，建立较为独立的行政法院系统，是一个较为理想的路径。当然，对于行政法院的具体建设，则应当充分体现中国特色。

　　2. 受案范围困境未打破。原来的《行政诉讼法》规定的受案范围狭小，遭到学界的一致讨伐，也因此成为本次修法的重点之一。如前所述，新《行政诉讼法》在多个方面试图扩展行政诉讼的受案范围。但是，由于此次修法只是在保留原来的受案范围立法模式的前提下，吸收了司法解释的成熟成果，因而，其对于受案范围的扩展的形式意义大于实际意义。从域外经验来看，概括式(肯定概括+ 否定列举) 的立法模式是目前很多国家普遍采用的模式。应该说，我国坚守的受案范围的模式，在逻辑上不严密，适用时也容易导致法院利用其排除案件的受理，而且该模式与国外经验不相称，因此在此基础上的小修小补并不能根本上解决受案范围的困境。基于此，今后行政诉讼受案范围的变革，首先应当是模式的变革，建议改为”概括+反向排出”模式。

　　3. 对规范性文件审查过于保守。此次《行政诉讼法》的修改吸收了行政复议法的立法经验，规定规章以外规范性文件可以在行政诉讼中附带审查，在这一规定无疑是一个很大的突破。但是，这种具体的制度设计仍然过于保守，存在一些问题和不足:第一，规章不纳入附带审查的范围，与域外经验相悖，也可能限缩行政诉讼的受案范围。首先，从域外经验来看，”在世界各国，几乎没有哪个国家和地区对规章和其他规范性文件做严格的区分。它们能否被诉，关键不在于它们是规章还是其他规范性文件，而在于它们是否侵犯行政相对人的合法权益或对行政相对人产生不利影响”。其次，表面上看规范性文件附带审，似乎扩大了行政诉讼的受案范围，但实质上并没有对现行《行政诉讼法》规定的受案范围有任何真正意义的扩大，甚至还有可能有所缩限。第二，没有赋予法院直接判决规范性文件违法或者无效的权力。对于违法的规范性文件，新《行政诉讼法》只是赋予了法院拒绝适用权和司法建议权，没有直接赋予其宣告或者确认违法的权力，这一点过于保守。因为行政机关作出的规范性文件，特别是规章以外的规范性文件并不属于法律范畴，是一种行政行为的结果，属于《行政诉讼法》规定的受案范围。而且，规范性文件会对相对人产生直接的影响，因而，应当允许法院直接确认规范性文件违法。第三，附带审不能满足现实的要求。现实中，有些规范性文件不通过具体行政行为就可能对相对人产生不利影响，如果不允许相对人直接对规范性文件提起诉讼，则其权利无法得到保障。在域外，如果这些规范性文件不经具体行政行为就直接侵犯了行政相对人的合法权益或对行政相对人产生了”不利影响”，相对人起诉时机就”成熟”了，其就可以”直接诉”而无需”一并诉”，法院可以”直接审”而无需”附带审”。因而，《行政诉讼法》关于规范性文件的审查仍然需要进一步变革。

　　4. 公益诉讼制度未予确立。理论界对于行政公益诉讼的必要性和可行性已经基本达成共识，然而，本次《行政诉讼法》的修改并没有对行政公益诉讼进行规定。公益诉讼的缺失可能导致大量的侵害社会公益的案件无法得到救济，而且也与现实中已经初具规模的行政公益案件的现状不相契合，因而，今后应当将公益诉讼纳入到行政诉讼法中。

　　5. 级别管辖乏善可陈。提高行政诉讼的审判级别是很多学者靶标法院审判不独立问题开出的一剂良方。本次修法作出了回应，但是，只是吸收了司法解释的规定，并加了例外条款，实际上并没有真正改变目前我国行政诉讼级别管辖的现状。对于市级人民政府工作部门为被告的行政案件由基层法院管辖是否适宜? 国务院的直属机构、各部委事业单位等作为被告的案件由基层法院管辖是否合适? 在行政法院体制未建立之前，提级管辖似乎是现有体制下减少法院受到干预的重要渠道。遗憾的是，《行政诉讼法》此次修改并没有真正的改变级别管辖的格局。

　　6. 诉讼类型化有待彰显。本次修法对于行政诉讼判决类型进行了丰富和细化，对于诉讼类型化并没有进行关注，无疑是个遗憾。行政诉讼的类型化，是指公民法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。行政诉讼类型化的实质在于通过既定的标准，将行政诉讼的具体形态格式化，从而实现当事人起诉和法院裁判的规范化运作。在行政诉讼类型化的规范结构上，目前存在以日本及我国澳门地区为代表的”总则各章分述模式”、以我国台湾地区为代表的”总则其他特殊规定模式”、以德国为代表的”受案范围类型条文模式”等三种不同类型的立法例。笔者建议今后我国的《行政诉讼法》也能够在总结经验的基础上，进行诉讼类型化建设。

　　四、结语

　　《行政诉讼法》的修改是靶标行政诉讼现实困境，遵循经验主义和制度设计路径而展开的。行政诉讼修改的问题导向和经验主义路径依赖，使得这次修改更加具有针对性和现实解释力，能够在一定程度上缓解行政诉讼存在的问题，其中大部分修改是值得肯定的。当然，受制于相对保守的理念以及经验主义路径，本次《行政诉讼法》的修改略显踟蹰，有些制度还需要进一步完善，而欲使其承担其推进国家治理现代化的使命，似乎还需要更深刻的”变法”。

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  本文关键词：《行政诉讼法》的“变革”与“踟蹰”，由笔耕文化传播整理发布。