论新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序

发布时间：2016-12-11 18:13

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论新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序

陈卫东

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法学论坛》2012年第3期
【摘要】2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，在特别程序一章增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。但该程序在修改过程中和新法颁布后都引起了一些质疑，其中最大的疑问就是犯罪嫌疑人、被告人未经人民法院审判，其财产即被没收是否有违《刑法》和《刑事诉讼法》“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的基本原则。回应上述疑问的关键在于从法理层面厘清概念、归纳特点并界定性质，这样我们才能准确理解和适用该程序。
【关键词】新刑事诉讼法；判决前财产没收程序；民事没收；刑事没收
【写作年份】2012年

【正文】
    

    一、引言

    刑事诉讼法的重要任务之一是惩罚犯罪。在刑事诉讼中，侦查机关为保证未来判决的顺利执行，除约束或剥夺犯罪嫌疑人的人身自由外，还会查封、扣押相关的财物和文件，同时追缴犯罪嫌疑人所有的赃款赃物，尤其对于贪利型犯罪，限制犯罪嫌疑人的人身权利和财产权利具有同等重要的意义。但我国《刑事诉讼法》自1979年实施以来，就带有强烈的“重人轻物”的特点，突出表现为：《刑事诉讼法》中与罚没犯罪嫌疑人、被告人财产、财物有关的条文规定较少。随着中国经济社会的快速发展，刑事司法实践中出现了很多新情况和新变化，这些简单的条文规定已经很难回应社会公众对打击贪污腐败的呼声，也无法满足国家打击暴力恐怖活动的需要。

    鉴于此，2012年颁布的新《刑事诉讼法》，在特别程序一章增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。由于该程序具有高度的前瞻性，尚未经过司法实践的检验，在修改过程中和新法颁布后都引起了一些质疑，其中最大的疑问就是犯罪嫌疑人、被告人未经人民法院审判，其财产即被没收，是否有违《刑法》和《刑事诉讼法》“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的基本原则。笔者认为，回应该问题的关键在于论证《刑事诉讼法》确立该程序的法理依据，厘清该程序的概念、性质和特点，这样我们才能准确理解和适用该程序。

    二、判决前财产没收程序的基础理论

    （一）判决前财产没收程序的概念

    我国《刑法》规定了两类没收措施。一类是传统意义上的财产没收措施，即《刑法》第3章第8节规定的没收财产制度。这是一类财产附加刑，实体上是指经生效判决后法院可以没收犯罪分子一部分或者全部个人所有财产，而程序上是在审判程序结束后立即执行该刑罚；另一类是刑事诉讼中的追缴措施，即《刑法》第64条规定的没收制度。上述两类措施在没收主体、没收客体和没收内容等方面各有不同。学界一般认为，前者是不问财产来源合法与否，直接对当事人全部财产进行的强制收取，又名一般没收；后者仅指将与犯罪密切相关的财物收归国有，又名特别没收。考虑到一般没收制度作为一类财产刑在实践中往往难以执行，且影响犯罪人的家庭生活，不利于其再社会化，除我国内地、俄罗斯等少数国家刑法外，多数国家已经弃之不用。{1}因此，出现在各国刑法和国际公约中的都是有关特别没收制度的规定。

    一般来说，特别没收制度适用于所有犯罪案件。实体上是对犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔，程序上要求侦查机关在审前程序中，通过查封、扣押、冻结等强制措施进行财产保全、证据保全和社会保全，在判决生效后，及时返还被害人的合法财产并没收犯罪分子持有的违禁品、犯罪工具和所得的犯罪收益。{2}有学者提出，在司法实践中，往往会出现某些特殊情形导致案件无法进入审判程序或令法院作出有罪判决，但有关部门又必须对涉案款物进行没收、发还或者做其他处分，避免其一直处于法律上的不确定状态。在此“特殊情况”下，按照法定程序进行的没收可被称为“未定罪的没收”（Confiscation Without Conviction）。也有学者认为，这是独立于对被告人定罪量刑的刑事诉讼程序而存在的专门针对赃款赃物等与犯罪有关的财物的没收制度，应将其称之为“独立财产没收制度”。

    笔者认为，1996年修正的《刑事诉讼法》，已经规定了相关的强制措施和诉讼程序，以实现《刑法》第64条的立法目的。此次《刑事诉讼法》再修改，新增的没收程序主要针对发生犯罪嫌疑人、被告人潜逃、死亡等无法归案的情况时，如何对违法所得和其他涉案财产进行没收，解决的是如何在判决宣告前没收特定案件中特定犯罪嫌疑人、被告人的违法所得和涉案财产。考虑到刑事审判分为定罪和量刑两个阶段，将其称之为“判决前的财产没收”（Confiscation Without Trial）更为适宜。

    （二）判决前财产没收程序的国际法依据

    为了在世界范围内有效打击恐怖主义犯罪、跨国有组织犯罪和腐败犯罪，切断犯罪分子的资金链条，相关国际公约中一般都规定了财产没收的国际合作。

    首先，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第一次规定了缔约国之间的没收合作。{3}其中第5条第4款第1项规定，缔约国之间提出没收与犯罪收益、财产、工具或任何其他物品的申请后，被请求国应当将该项请求提交其主管当局，以便取得没收令或者直接将请求国的没收令提交其主管当局，以便在请求的范围内予以执行。{4}，由于公约并未进广步明确缔约国之间的合法方式，例如，“请求”和“没收令”的性质究竟为刑事裁判亦或是行政处罚，各国根据此规定都相继进行了没收国际合作立法。

    其次，1999年《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》进一步明确了财产没收措施。{5}其中第8条第1款规定，每一缔约国应根据其本国法律原则采取适当措施，以便识别、侦查、冻结或扣押用于实施或调拨公约所述罪行的任何资金以及犯罪所得收益，以期加以没收。第8条第2款规定，每一缔约国应根据其本国法律原则采取适当措施，以没收用于实施或调拨公约所述罪行的资金。{6}

    再次，2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也要求采取财产没收措施。{7}其中第13条规定了“没收事宜的国际合作”，强调当请求缔约国向位于被请求缔约国领土内的犯罪所得、财产、设备或其他工具提出没收请求时，应当有请求缔约国据以签发请求的、法律上可接受的没收令副本、事实陈述和关于请求执行没收令的范围的资料。{8}

    最后，2003年《联合国反腐败公约》特别规定了各缔约国之间如何通过没收合作追回腐败资产，并对缔约国国内法提出了明确的要求。{9}其中，第54条第1款第3项规定，为了实现没收事宜的国际合作，各缔约国均应当根据本国法律“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。{10}

    （三）判决前财产没收程序的域外经验

    上述国际公约基本都要求缔约国根据本国的实际情况，采取不同的措施，以各种形式实现缔约国之间的财产没收合作，例如，《联合国反腐败公约》明确规定，在犯罪人死亡、潜逃或缺席等情况下，能够不经过刑事定罪而没收财产。由于大多数国家都加入了上述公约，各国根据公约要求在国内法层面采取了不同的立法模式，发展出了各具特色的判决前财产没收程序。总体来说，可以分为以下三类：

    1、民事没收模式。采用该模式的主要有美国、英国和澳大利亚等英美法系国家。以美国为例，没收是一个横跨民事和刑事法律的概念：刑事没收，一般是指刑事判决作出后，没收被告人的财产权益，在某些州，刑事没收等同于扣押程序，以保证判决作出后没收财产的执行；民事没收，按照通常意义上来理解，是指在生效判决作出前，对与犯罪有关联的财物和收益进行强制处分，并非传统意义上的民事诉讼程序。在民事没收中，政府对财产提出一个“对物诉讼（in rem）”，只要提出合理的根据，说明该财产应当被扣押，证明责任就转移到了财产拥有者一方，他需要证明自己的财产与犯罪无关并达到优势证据的证明标准。2000年，美国国会通过了《民事没收改革法案》（Civil Asset Porfeiture Act Of 2000，CAFRA），法案旨在为普通民众提供民事法律保护以实现程序公正，虽然优势证据的证明标准没有改变，但政府需要承担证明财产没收合法的举证责任，同时，执法部门也要证明犯罪行为与被没收财产存在实质联系。{11}“9·11”事件后，美国又通过了《采用适当手段拦截和切断恐怖主义以助美国团结和强大2001年法》，或被称为美国《2001年爱国者法》（The USA Patriot Act of 2001），该法案将民事没收程序延伸到反恐怖法的领域。37。

    民事没收和对物诉讼有很多优点，例如，公诉方的证明标准较低，不需要达到排除合理怀疑的标准，而且没收措施不以犯罪嫌疑人的有罪判决为前提。{12}美国之所以区分刑事没收和民事没收程序，根本原因在于用民事诉讼条款规定判决前的涉案财产没收程序，可以规避宪法修正案有关正当程序的基本要求，从而有力地打击贩毒、洗钱和其他犯罪。另外，澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》和英国《2002年犯罪收益追缴法》也规定了类似的民事没收程序。而且英国还成立了负责追缴犯罪所得的专门机构——资产追索局（Assets Recovery Agency）。该机构于2003年2月正式成立，它完全独立，并直接听命于内政大臣，负责对超过1万英镑以上的非法所得进行追缴。即使在追缴对象未受刑事起诉情况下，也可以利用民事渠道剥夺其资产。

    2、刑事没收模式。采取该模式的主要有德国、法国和意大利等大陆法系国家。上述国家秉持直接审理原则，未经刑事审判一般不得对犯罪嫌疑人、被告人的财产进行实体处分，例外情况是以保安处分为目的，在法律有明确规定的情形下单独做出没收命令，因此，有关审判前没收制度，一般规定于刑事法典和刑事诉讼法典中。

    以德国为例，德国的没收制度分为追缴和没收两类，而以有罪判决和财产没收是否同时做出为标准，德国的刑事诉讼程序又可分为主观的诉讼程序和客观的诉讼程序。{13}在主观诉讼程序中，判处追缴和没收要与有罪判决同时做出，而在客观诉讼程序中，依据《德国刑法典》第76a条“单独命令”的规定，{14}保安处分在特定条件下可以不经刑事诉讼程序即对特定人做出判决，其前提要件是无法执行某一特定人的有罪判决。例如，伪造货币的人处于逃亡、隐匿中，而伪造的货币已被没收，具体没收程序规定于《刑事诉讼法》第440条、第441条。{15}1992年7月22日，德国公布的《防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》（又称《有组织犯罪法》），为加强对有组织犯罪和毒品犯罪的打击，特增订了第73条第4句，添加了关于“扩大追缴”（Erweiterter Veftall）的规定。扩大追缴（追缴的特殊形式）的目的，在于剥夺从有组织犯罪中所获得的所有财产价值。当在犯罪人处发现了财物（尤其是现金或银行帐户），鉴于其较少的合法收入，有足够的理由相信，这些财物来源于违法行为。如果行为人满足了职业或团伙犯罪行为的特殊犯罪构成要件，追缴就可能延伸到所发现的所有财物。

    《意大利刑法典》第240条也做了类似的规定：“法官可以决定没收为犯罪服务或者被用于实施犯罪的物品，以及作为犯罪产物或收益的物品。对于下列物品，一律决定予以没收：（1）构成犯罪代价的物品；（2）其制造、使用、携带、持有和转让构成犯罪的物品，即使在没有宣告处罚判决的情况下。本条第1款和前款（1）项的规定不适用于归与犯罪无关者所有的物品。如果物品归与犯罪无关者所有，并且能够通过行政批准程序获准制造、使用、携带、持有或者转让该物品，则不适用（2）项的规定。”

    3、单独立法模式。考虑到判决前财产没收程序的特殊性，有的国家和地区选择进行单独立法。例如，新加坡1989年《贪污（利益没收）法》第4章专门规定了“对潜逃者的适用”，该法第23条规定：“在对贪污罪调查开始之后死亡，或者在进入刑事诉讼程序、但在作出有罪判决前死亡”的情形下，即使被告人已死亡，没收诉讼也应当对死者代理人继续进行；1999年颁布的《贪污、毒品交易及其它重大犯罪（利益没收）法》增加了洗钱、毒品交易等犯罪，用以替代《贪污（利益没收）法》。另外，新加坡2003年新修改后的《恐怖主义（制止提供资助）法》第21条至第27条也规定了对恐怖分子财产的没收程序，由检察总长向法官申请发布没收令，通过司法审查最终由法官作出是否没收的命令，并不考虑定罪与否。

    三、判决前财产没收程序的立法原因

    （一）规定判决前的财产没收程序是刑事立法体系科学性的内在要求

    首先，我国现行法律和司法解释没有对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中涉案财产处理问题做出明确规定，也未构建系统完备、操作性强的没收程序。我国《刑法》第64条仅原则规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。1996年修正的《刑事诉讼法》第198条则规定，对于已扣押、冻结的犯罪嫌疑人和被告人的财物，法院、检察院和公安机关在审前阶段有妥善保管和及时返还被害人的义务，在执行阶段有没收上缴国库和返还被害人的义务。

    当犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉阶段死亡时，虽然最高人民法院等六机关《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及最高人民法院、最高人民检察院和公安部制定的相关司法解释规定，人民检察院、公安机关可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人存款、汇款的金融机构上缴国库或者返还被害人，{16}但人民法院仅能对已扣押、冻结的财物做出处理，范围比较狭窄而且利害关系人也无法参与其中。相反，根据1996年修正的《刑事诉讼法》第15条和相关司法解释的规定，对于死亡的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、人民检察院和人民法院应当不予追究其刑事责任，已经启动诉讼程序的，应当依据不同的诉讼阶段分别做出撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪的处理。

    当犯罪嫌疑人、被告人潜逃时，司法解释仅规定应中止侦查、审查起诉和审判，但对如何处理其财产没有做出规定。例如，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第241条第1款规定：“侦查过程中，犯罪嫌疑人长期潜逃，采取有效追捕措施仍不能缉拿归案的，或者犯罪嫌疑人患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，经检察长决定，中止侦查。”第273条第1款规定：“在审查起诉过程中，犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可以中止审查。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第181条第1款规定，“在审判过程中，自诉人或被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃，致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。”

    （二）规定判决前的财产没收程序是刑事司法实践合法性的必然选择

    贪污贿赂犯罪案件中大量存在犯罪嫌疑人、被告人自杀以逃避刑事责任的情形，亦即实践中常见的贪官自杀现象。由于我国尚未确立缺席审判制度，在犯罪嫌疑人、被告人不到庭的情况下，法院无权对其涉案财产进行强制处分，实现追缴赃款赃物的目的，这会造成国有资产大量流失。而且，在实务工作中，侦破贪污贿赂案件极为依赖被告人的供述和证人证言，一旦犯罪嫌疑人逃匿或自杀，不但会中断案件线索，保护了其他“利益相关人”，更重要的是其近亲属得以保有犯罪分子违法取得的巨额财产，正所谓“牺牲自己、幸福全家”，违背了“任何人不得从犯罪中获益”的法律原则。体制漏洞极易滋生腐败，立法缺陷会加剧贪官自杀现象的蔓延，而判决前财产没收程序的缺位，极不利于国家追究和打击贪污贿赂犯罪。

    （三）规定判决前的财产没收程序是国际刑事司法合作的必由之路

    一方面，我国贪污贿赂犯罪案件中大量存在犯罪嫌疑人、被告人潜逃以逃避刑事责任的情形，亦即实践中常见的贪官失踪、外逃现象。有数据显示，自1998年至2006年以来，我国已成功抓获了70余名潜逃国外的贪污贿赂犯罪分子，截至2007年，逃往境外的犯罪分子共有200多人。{17}而且，外逃型贪腐案件．正呈现出犯罪隐蔽、高智商化、金额巨大等特点，造成了极为恶劣的社会影响，追逃和追赃已成为打击此类犯罪的首要任务。另一方面，司法实践中还大量存在恐怖组织以为恐怖活动融资和转移资产为目的，在我国境内进行洗钱的犯罪情况。我国已于2006年通过了《反洗钱法》，也赋予了金融机构48小时的临时冻结权，但在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下，我们仍然无权对已经冻结的恐怖组织的资金、财产和犯罪工具进行实体处分。

    从世界范围内进行考察，贪腐犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪案件，随着全球经济一体化趋势的加强，正愈来愈转化为一个需要“全球治理”的问题。为了有效开展反洗钱国际合作，打击日益猖獗的跨国恐怖活动犯罪，《联合国反腐败公约》以及联合国安理会通过的第1267号、第1373号决议，均提出各成员国应积极采取措施，追缴犯罪资产，并规定了跨国合作机制。例如，我国已于2005年批准加入《联合国反腐败公约》，根据该公约第57条的规定，请求国向被请求国要求返还被没收财产时，要基于请求国的生效判决。因此，我国在请求司法协助前有义务向相对方提供追缴财产的生效法律文书，国内法必须构建判决前财产没收程序以符合公约的要求。设置这一程序不仅有利于严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，挽回国家损失，消除犯罪的经济条件，更重要的是，应与我国已加入的《联合国反腐败公约》及有关反恐怖问题决议的要求相衔接。

    四、新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序

    （一）判决前财产没收程序的立法模式选择

    如上文所述，各国依据公约的要求，制定出了各具特色的判决前财产没收程序，总体来说分为三类：第一类是美国、英国和澳大利亚等英美法系国家采用的民事没收模式，即由政府对财产提出一个“对物诉讼”以规避宪法修正案有关刑事诉讼正当程序的基本要求，目的在于灵活有力地打击贩毒、洗钱和其他犯罪；第二类是德国、法国和意大利等大陆法系国家采用的刑事没收模式，即以保安处分为目的，在法律有明确规定的情形下单独作出没收命令；第三类是新加坡采用的单独立法模式，即在单行法律中特别规定对贪污、洗钱、毒品交易、恐怖犯罪案件犯罪嫌疑人、被告人财产的没收程序。

    在中国，理论界对于我国应当采用哪种模式存在争议。例如，有学者希望借鉴外国的民事没收制度以及相关的成功经验，在我国尽快建立针对犯罪所得或者违法行为所得的、独立的财产没收制度。也有学者认为，应当区分不同情形进行设计，设置对违禁品及危险物品的单独没收；对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形，应当对现有法律规定进行修改、补充；对于犯罪嫌疑人、被告人潜逃的情形，应当构建独立的没收制度。新《刑事诉讼法》中采用的是刑事没收立法模式，将判决前财产没收程序规定在刑事特别程序中，立法机关主要出于以下考虑：一方面，没有采用民事立法模式的主要原因是：我国刑事诉讼和民事诉讼的界分比较明显。考察现有法律规定和司法解释，有将民事问题置于刑事诉讼程序中一并解决的制度设计，例如，刑事附带民事诉讼，但没有使用民事诉讼程序解决刑事问题的立法规定。英美法系国家之所以采用民事没收模式，是因为如果在刑事诉讼中进行定罪前没收，有违宪法修正案中正当程序的基本要求，因此做了变通处理。考虑到我国未有此立法先例，选择民事没收模式难有发展空间。另一方面，没有采用单独立法模式的主要原因是：我国刑事立法没有制定单行法的传统。与民事立法不同的是，中国有关刑事程序事项的规定全部集中于刑事诉讼法之中，单独立法模式难以为立法机关所接受。为与中国的基本国情、诉讼文化和职权主义诉讼模式相契合，我们最终选择了刑事立法的模式。

    （二）判决前财产没收程序的性质定位

    新《刑事诉讼法》颁布后，有观点认为，判决前财产没收程序虽然规定在刑事诉讼法中，但实际上是一个行政程序。也有观点认为，如果该程序是刑事程序，那么，犯罪嫌疑人、被告人未经人民法院审判，其财产即被没收是否有违《刑法》和《刑事诉讼法》“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的基本原则。出现上述争论和异议实属正常，即便在采取民事没收的美国，也面临是否违背程序正义原则的争议，而在规定“扩大追缴”的德国，也有该程序是否违背基本法的争论。在中国，上述争议的焦点实际是我们应当如何界定判决前财产没收程序的性质。笔者认为，新《刑事诉讼法》中的判决前财产没收程序是刑事诉讼程序，但该程序又有其特殊性，所以规定在特别程序一编。

    违法所得的没收程序本质上是对未经定罪程序而对与犯罪有关的财产进行的处理，与刑事诉讼法通常所规范的定罪量刑内容不同，该程序的特殊性在于未经定罪程序的审理，审理对象现有与犯罪有关的财产，具有特殊性。审理对象的特殊性决定着程序设计追求的价值不同。一方面，判决前财产没收程序关注的是如何防止因犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡引起的诉讼拖延和诉讼终止，是如何在不解决犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑问题的前提下，有效地追缴违法所得及其他涉案财产，是如何更好的履行国际公约的义务并防止国有资产的大量流失，程序设计本身偏重于追求诉讼效率而不是诉讼公正，实质上是对犯罪嫌疑人、被告人进行了有罪推定。另一方面，判决前财产没收的客体是物而非人，程序涉及的是犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。当没收判决出现错误时，仍可通过审判监督程序和执行回转程序赔偿犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人的物质损失。而且我国刑事诉讼程序有重人身、轻财产的传统，{18}与人身权利和隐私权利相比，财产权利可以量化为货币，更易于进行救济。

    这都决定了判决前财产没收程序具有程序简便、诉讼高效、证明标准宽松、未经定罪即可没收财产等特点。与普通刑事诉讼程序相比，由于不需要解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，可以不受无罪推定、禁止双重危险等原则的约束，加之没收客体更易于进行救济，判决前财产没收程序更偏重于追求诉讼效率。

    另外，没收程序对传统刑事诉讼程序的正当性减损是有限减损，并非颠覆。并没有抛弃对诉讼公正价值理念的追求。诉讼公正不仅要求我们维持刑事诉讼程序的基本构造，坚持公开开庭审理并赋予利害关系人相应的上诉权，而且要提高人民检察院的证明负担，人民检察院既要证明没收对象是涉案财物，又要证明涉案财物与犯罪存在实质联系，证明要达到确实、充分的标准。同时，在适用范围上，新《刑事诉讼法》第280条将案件范围限定于“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，立法机关进一步强调，在该程序的适用初期，对于适用范围应作“等内”解释，也就是说，适用案件的范围应当严格限于贪污贿赂与恐怖活动犯罪两类犯罪。严格限制适用范围的理由，从理论上看，是基于该程序对正当程序原则的减损，从执法实践的角度来看，也是为了防止由于该程序对定罪程序的减损而成为执法机关“搞钱”的便利渠道，即任意扩大适用案件范围有可能引发执法机关怠于追究犯罪，却积极没收财产的弊端。

    因此，违法所得的没收程序是对程序正义基本原则的“有限减损”。在此前提下，判决前财产没收程序最终要解决的问题是，如何在犯罪嫌疑人不到案、不出庭的情况下，既肯定其行为是一种犯罪并没收其财产，又不侵犯犯罪嫌疑人的基本人权。程序本身既追求诉讼效率，又兼顾了程序公正，既追求惩罚犯罪，又兼顾了预防犯罪。

    （三）判决前财产没收程序的解读

    1、审前准备程序。（1）程序的启动。新《刑事诉讼法》第280条规定，该程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。但在未来适用该程序时，我们不宜对第280条中的案件范围作扩大解释，应以贪污贿赂和恐怖活动两类犯罪为主。另外，没收程序作为一类特别程序，只有在刑事案件正常立案后，在发生犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的特别情形时才能适用，不能异化为专以没收财物为目的的常规程序。（2）财产调查程序。公安机关在向人民检察院提出没收违法所得的意见之前，应当对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得和涉案财产进行公开调查，主要用于调查和明确逃匿、死亡犯罪嫌疑人、被告人现有的财产，区分其个人财产与家庭财产和共有财产的界限，评估股票、债券、汇票等证券的价值。该调查过程应当听取利害关系人的意见，必要时，应当允许利害关系人参与查封、扣押、冻结的全过程。财产调查的结果要向利害关系人公开，这样，有助于其知悉财产没收的范围、种类和数量并做好应诉的准备。

    2、审判程序。（1）公告程序。新《刑事诉讼法》第281条第2款规定了人民法院受理申请后的公告环节，该环节是审判的前置程序，时间为6个月。新《刑事诉讼法》没有对公告的具体内容做出限定，我们认为，实体方面，公告要与第280条第2款检察机关没收违法所得的申请内容保持一致，即应当列明财产的种类、数量、名称和所在地，以便于犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属和利害关系人知悉财产的基本情况；程序方面，公告也起到了权利告知的效果，有督促犯罪嫌疑人和被告人及时归案、参与诉讼的程序意义。（2）案件的审理程序。根据新《刑事诉讼法》第281条的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。此处“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属”并不是为了犯罪嫌疑人、被告人的利益而代为参加诉讼，而是其近亲属认为被没收的财产是夫妻共有财产或家庭共有财产时，作为利害关系人参加诉讼。因此，这里的“诉讼代理人”是“《刑事诉讼法》第106条规定之外专门予以规定的”。当有利害关系人参加诉讼时，人民法院应当组成合议庭开庭审理，当没有利害关系人参加诉讼时，人民法院也应当组成合议庭进行书面审理，但不必为犯罪嫌疑人、被告人指定辩护律师，这是由该程序的督促性和特殊性而决定的。（3）案件的举证责任和证明标准。举证责任和证明标准是刑事诉讼的核心问题，但新法没有做出规定。在举证责任方面，不同于英美法系民事没收程序，我国的财产没收程序是刑事特别程序的组成部分。新《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，而根据新《刑事诉讼法》第280条的规定，公安机关认为有判决前财产没收情形时，只能写出没收违法所得的意见书，移送人民检察院，人民检察院有权向人民法院提出没收违法所得的申请。因此，在判决前财产没收程序中，仍应由检察机关承担举证责任，公诉人既应当提出证据证明被没收的财物是涉案财物，又要证明所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系。在证明标准方面，根据新《刑事诉讼法》第282条的规定，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。这里的“查证”表明，判决前财产没收程序中的证明标准应与新《刑事诉讼法》第53条中“证据确实、充分”保持一致。这既是我国刑事诉讼程序的一贯传统，也符合程序正义的基本要求，以防止判决前财产没收程序的滥用，更好的保障犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。

    3、执行程序。在执行程序方面，当财产没收执行结束后，在逃的犯罪嫌疑人、被告人又归案的，在对其涉嫌罪名审理过程中，应当一并对先前的财产没收判决进行审查，发现没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当通过审判监督程序予以纠正，对于没收财产存在错误的，应当通过执行回转程序予以返还，对于必要的损失还应进行赔偿。

    五、结语

    新《刑事诉讼法》规定判决前财产没收程序的积极意义不容小觑。该程序在普通程序外创设了新的特别刑事审判程序，不仅丰富了程序种类，使刑事审判由“一元化”走向“多元化”，而且解决了刑事司法实践中的突出问题，在我国初步构建了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时，追缴和没收违法所得及涉案财产的程序，有利于中国与世界各国开展国际刑事司法合作，有力打击贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪。

    同时，源于实践需要的判决前财产没收程序，作为特别程序一章的组成部分也引发了一系列争论，问题集中在应当如何理顺新的特别程序与旧的普通程序在基础理论、诉讼目的和程序设计等方面的不协调、不一致，这为学术理论研究提出了新问题和新挑战。笔者认为，新《刑事诉讼法》颁布后，理论界和实务界都需要时间去正确的认识和理解判决前财产没收程序。而且面对不同的声音，我们不应当裹足不前，而应大胆假设，小心求证，通过理论探索，指导司法实践，真正使判决前财产没收程序在新法生效后得以在规范、文明和法治的轨道上运行。

【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向，诉讼法学。

【注释】
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【参考文献】
{1}参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1998年版，第401页；陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第400—402页。
{2}对此问题的讨论可参见：阮齐林：《论财产刑的正当理由及其立法完善》，载《中国法学》1997年第1期；黄风：《论对犯罪收益的民事没收》，载《法学家》2009年第4期；万志鹏：《没收财产刑的司法困境与出路》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期；王利荣：《涉黑犯罪财产之没收与追缴》，载《中国刑事法杂志》2011年第5期。
{3}第七届全国人民代表大会常务委员会第九次会议决定：批准中华人民共和国代表顾英奇于1988年12月20日签署的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》。访问地址：http：//www．mps．gov．cn/n16/n80209/n80451/743544．html，最后访问时间：2012年4月2日。
{4}《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第4款第1项：“在接到对按第3条第1款确定的某项犯罪拥有管辖权的另一缔约国依本条规定提出的请求后，本条第1款所述收益、财产、工具或任何其他物品在其领土内的缔约国应：（1）将该项请求提交其主管当局，以便取得没收令，如此项命令已经发出，则应予以执行；或（2）将请求国按本条第1款规定对存在于被请求国领土内的第1款所述收益、财产、工具或任何其他物品发出的没收令提交其主管当局，以便在请求的范围内予以执行。”
{5}第十届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议决定：批准于1999年12月9日在第54届联合国大会上通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。访问地址：http：//www．gov．cn/gongbao/content/2006/content_254073．htm，最后访问时间：2012年4月2日。
{6}访问地址：http：//www．npc．gov．cn/wxzl/wxzl/2006—05/17/content_350159．htm，最后访问时间：2012年4月2日。
{7}第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定：批准于2000年11月15日在第55届联合国大会通过、同年12月12日中国政府签署的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》。访问地址：http：//www．chinalaw．gov．cn/article/xwzx/fzxw/200308/20030800018716．shtml，最后访问时间：2012年4月2日。 {8}访问地址：http：//www．npc．gov．cn/wxzl/wxzl/2003—11/07/content_323719．htm，最后访问时间：2012年4月2日。
{9}第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：批准于2003年10月31日在第58届联合国大会上通过的《联合国反腐败公约》。访问地址：http：//www．gov．cn/gongbao/content/2005/content_121511．htm最后访问时间：2012年4月2日。
{10}访问地址：http：//www．npc．gov．cn/wxzl/wxzl/2005—10/27/content_343107．htm，最后访问时间：2012年4月2日。
{11}参见Mary Murphy，Race And Civil Asset Forfeiture：A Disparate Impact Hypothesis，16 Tex．J．On C．L．＆C．R．77，（2010）．和Eric Moores，Reforming The Civil Asset Forfeiture Reform Act，51 Ariz．L．Rev．777，（2009）．
{12}美国司法部资产扣押和反洗钱处办公室副主任对此问题进行了论述，参见Stefan D．Cassella，Using The Forfeiture Laws To Protect Archaeological Resources，41 Idaho L．Rev．129，（2004）．
{13}参见克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第600—601页。译者在追缴、没收及财产扣押之诉讼程序一章中，将德国的刑事诉讼程序做了主观的诉讼程序和客观的诉讼程序的区分。
{14}《德国刑法典》第76条a[单独命令]：“（1）如果由于事实上的原因不能就犯罪行为对确定的人进行追诉或者判决，那么，必须或者可以单独判处物品或者价值替代物的追缴或者没收，如果另外还存在规定或者允许采取措施的前提。”参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第45页。
{15}《德国刑事诉讼法典》第440条[客体程序]：“（1）法律对此准许，根据侦查的结果可能命令没收的时候，检察院、自诉人可以提出自主没收的申请。（2）申请应当写明标的物。另外要说明准许自主没收所依据的事实。此外相应地适用第200条规定。（3）相应地适用第431至436条和第439条规定。”第441条[后续程序、客体程序中的管辖权]：“（1）是否予以没收，在后续程序（第439条）中由第一审法院裁判，是否准许自主没收（第440条），由如果对特定人员进行刑事追诉时有管辖权的法院裁判。标的物查封地属地法院，对是否准许自主没收的裁判也有地域管辖权。（2）法院以裁定而裁判，不服裁定时准许立即抗告。（3）对准许的申请，如果检察院或者其他参加人员对此申请或者法院作此决定时，在言词审理的基础上以判决作出裁判；相应地适用对于审判的规定。不服判决提起准许的上告的人员，不能对上告审的判决再提起上诉。（4）以判决作出裁判时，相应地适用第437条第四款规定。”李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1998年版，第164页。
{16}参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第19条，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第231条；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第239条，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第294条。 {17}参见：《最高检察院反贪总局：中国外逃贪官有200多人》，http：//www．chinacourt．org/html/article/200709/10/264057．shtml，访问时间2011年10月1日。时任最高人民检察院反贪总局副局长王利明表示：“据我们统计，现在真正逃往境外的是200多人，不像网上说的数字那么大。”
{18}新《刑事诉讼法》中有关非法证据排除规则的规定可以说明立法者的价值选择。新法对于刑讯逼供等非法手段取得的言辞证据实行绝对排除的模式，对于非法取得的实物证据实行裁量排除的模式，原因在于实物证据的外观形态不会因非法取证行为而发生较大变化，更重要的是，我国刑事诉讼法一贯注重保障犯罪嫌疑人和被告人的人身权利，在涉及人身权利的问题上更为慎重。

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