公司决议瑕疵诉讼担保_论诉讼调解瑕疵之救济(许少波 南京师范大学法学院)

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论诉讼调解瑕疵之救济
许少波 南京师范大学法学院 上传时间:2008-7-28 关键词: 诉讼调解/调解瑕疵/瑕疵救济/救济程序 内容提要: 对诉讼调解瑕疵救济的目的是为了保障当事人实现正当权利， 也是为了追求 公正和正义。 国内外学者在论及诉讼调解之瑕疵救济时多从诉讼调解的性质推演瑕疵救济的 依据和必要性， 但调解性质的抽象性决定了只有从诉讼调解的内在结构和功能上才能

更富有 实效性地论证诉讼调解瑕疵救济的正当性。 在我国民事诉讼中， 诉讼调解虽被认为是法院行 使审判权的方式， 但基于诉讼调解的内在结构和功能， 实体法和诉讼法上的瑕疵均应作为调 解瑕疵救济的“理由” 。从国外学理和实务的主流看，采用继续审判程序对调解瑕疵予以救 济与诉讼调解这一审理对象比较一致， 但选择再审程序对调解瑕疵予以救济却与中国本土的 特定语境更为契合。 一、导论 诉讼调解(也称为法院调解)一经生效，即与法院判决具有同样效力，当事人不得再以上 诉方式表示不服，更不得以该法律关系为标的，提起新的诉讼；法院也不得在后诉中作出与 此相异之判断。 但若固守此原则不变， 即便存在实体法上或程序法上之重大瑕疵也不许以任 何程序予以救济，就与民事诉讼保护私权的本旨有违。[1]因此，德、日等国虽于立法无明 文规定， 但于学理和实务上采诉讼调解既判力否定说的前提下， 一般准许对诉讼调解之重大 瑕疵予以救济。 诉讼调解瑕疵救济的核心问题是，当存在实体法上瑕疵时，如何看待诉讼调解的效力， 它能否导致已发生法律效力的诉讼调解失效？如果能够的话， 其根据是什么？什么样的实体 法上的瑕疵才能导致诉讼调解失效？应当通过何种程序才能确认已生效的诉讼调解失效？ 如果不能导致诉讼调解失效的话， 其依据又是什么？这一问题正是国外学理和实务争论未定 的焦点问题。 诉讼调解瑕疵救济的直接目的是保护当事人的正当权利， 其实质则是实现纠纷 解决的适切性和公正性，[3]这正是现代调解制度与传统调解制度最显著的区别之一，[4]也 是研究该问题的理论和实践价值所在。 在我国司法实务中， 尽管诉讼调解一直居于举足轻重的地位， 甚至目前许多地方法院在 构建“和谐社会”之下硬性规定了调解结案的比率，并将其与奖惩、晋级挂钩，但有关调解 瑕疵的救济问题始终没有得到解决， 也没有引起足够的重视。 如调解协议系当事人一方乘人 之危达成， 其效力如何？当事人双方相互串通达成的调解协议， 其效力如何？当事人无当事 人能力或诉讼能力或其诉讼代理人代理权有欠缺所作出之调解， 或当事人因被欺诈、 被胁迫 所为意思表示不真实而成立之调解等， 其效力如何？是否只要出现调解瑕疵， 调解协议就失 去效力？如果是这样的话， 调解协议与民事合同有何不同？还是不管是否存在什么样的调解 瑕疵， 调解协议仍照样有效？如果是这样的话， 调解协议与法院判决又有何区别？如果是只 有部分调解瑕疵能够引起调解协议无效， 而其余部分则不能引发调解协议失效， 其区分依据 和标准是什么？同时， 在调解协议无效的情况下， 原来的纠纷应如何解决？是通过审判程序 解决，还是仍通过调解程序解决？如果通过审判程序的话，是重新启动一个新的诉讼程序，

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还是继续原来的诉讼程序， 而或是其他？有学者对我国诉讼调解之实际运作情况进行实证调 研时发现， 目前， 我国很多地方法院适用的规则是， 凡是调解结案的一律不能启动再审程序。 该学者评论说，这未必是一种合理的做法，反而会适得其反，增加当事人对调解的怀疑和规 避。该学者认为，由于诉讼调解中确实存在各种与司法腐败和法官个人行为有关的问题，因 此， 使调解最终获得正当性认可的途径是当其出现问题时有可能获得司法救济。 尽管对调解 的司法救济可能需要付出较高的成本， 甚至也可能被当事人滥用， 但目前这一制度是必不可 少的。[5] 虽然该学者所言及的诉讼调解中存在的“司法腐败”和“法官个人行为”只是诉 讼调解瑕疵的一个侧面， 但其呼吁有瑕疵出现时必须 “有可能获得司法救济” 是非常务实的。 从我国的立法框架看，虽然我国《民事诉讼法》第 180 条规定，当事人对已经发生法律 效力的调解书， 提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的， 可以申请 再审。但这一规定是笼统的，立法没有对“自愿”和“合法”作出明确的界定。为此，2004 年最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《规定》) 试图解决这一问题， 它对违反自愿原则和内容违法的调解协议进行了列举式的规定。 应当说， 这对调解瑕疵的司法救济是非常有益的。 但我们必须看到， 现行立法及司法解释是立足于诉 讼调解行为是“法院审判行为” 、立足于对“法院审判行为错误的纠正”基础之上的，尽管 这是转换我国现行《民事诉讼法》之“职权主义”或“超职权主义”诉讼理念和审判模式之 前不可能改变的现实。因此，这种“对错误的纠正”并非本文所论述的名副其实的“诉讼调 解瑕疵之救济” ，充其量不过是一定数量的“异曲同工”而已。正因为这样，这种“救济” 是不全面的、狭隘的。对此，我国有学者敏锐指出，我国法律仅对调解协议“违反自愿和合 法原则”之瑕疵作了申请再审的规定，并未规定对其他瑕疵予以救济。[6] 同时，肇始于 20 世纪 80 年代末、90 年代初的审判制度改革，将其主要目标定位于诉 讼模式由“调解型”向“判决型”转变，即诉讼模式由“职权主义”或“超职权主义”向当 事人主义转变， 这虽然从根本上说只能是由于社会政治、 经济体制的转型和生活条件的变迁 所致， 但它同时所昭示的人们对诉讼、 调解等纠纷解决方式之认识和观念的深刻变化是毋庸 置疑的。 民事诉讼不仅仅是法院的审判和规则的强制， 亦应是当事人乃至当事人以外的第三 人的参与，应是当事人之间的议论和交涉；诉讼调解不应是“法院的审判行为” ，其本质应 当是当事人之间的交谈与合意。因此，诉讼调解是当事人的私法行为，也是法院的审判行为 之观点已呼之欲出，在“调审分离”或“调审分立”的基础上进行“以当事人主义为定位的 调解重构”之法院调解制度改革构想亦顺理成章。但非常遗憾的是，2002 年诉讼调解在我 国历经约十年的检讨与反思又得以“再生”后，相关的理论研究成果虽批量生产，却长期滞 留于“法院调解改革方案”的宏大叙事上止步不前，当事人定位调解的改革思路并未始终如 一地贯彻到理论研究中去。 对调解协议的效力， 尤其是对调解过程中所存在的实体法上和程 序法上的瑕疵对生效调解协议的影响及对瑕疵的救济也没有从 “调解的本质是当事人的交谈 与合意”“调解既是私法行为又是审判行为”的角度进行探讨。为此，本文试图以诉讼调解 、 的性质、内在结构和功能为切入点，对我国诉讼调解瑕疵救济之必要性、正当性、救济理由 和具体救济途径作出初步探析，以期作引玉之砖并对民事诉讼法的修改提供建言。 二、诉讼调解的性质：演绎诉讼调解瑕疵救济必要性的基点 从国内外学者对诉讼调解瑕疵救济的有关议论看， 多是从诉讼调解的性质演绎其瑕疵救

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济的正当性及其条件和范围。 因此， 考察和评析学界对诉讼调解性质的认识是阐明调解瑕疵 救济的理论前提和基础。 在国外，与我国诉讼调解大致相当的制度是诉讼和解。关于诉讼和解之性质，存在着对 立的四种学说：私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说、两性说。私法行为说认为，诉讼 上和解不过是当事人双方在法院面前缔结的和解， 它与当事人于民法上订立的和解契约并无 根本不同，其本质仍属于纯私法行为；诉讼行为说认为，诉讼和解是一种独立的诉讼上的合 意，是完全不同于民法上和解的纯诉讼行为；两行为并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一 个行为， 但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为， 且相互 独立地发生作用；两性说认为，诉讼和解在法律上是一个行为，但有两面性，既具有私法性 质又具有诉讼法性质。 两性说不同于并存说之处在于承认诉讼和解之行为中的私法方面与诉 讼法方面的互通与交流。 以上四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联” ，其潜 在的价值判断是： 诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力， 还是强调当 事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。其具体情形是： 若从实体法角度考虑问题， 将诉讼和解视为纯粹的私法行为， 则只要存在私法上瑕疵就必然 导致和解无效之救济；相反，若从诉讼法出发，将诉讼和解看做纯粹的诉讼行为，则即使存 在实体法上的瑕疵，也与诉讼和解之效力无关，不会引起和解瑕疵之救济；当然，如果从实 体法和诉讼法二元论考虑问题， 将诉讼和解视作私法行为与诉讼行为的并存或者认为诉讼和 解是一个既具有私法性又具有诉讼法性质的行为， 则私法上和诉讼法上瑕疵的存在都将致使 诉讼和解无效， 从而要求对无效之瑕疵予以救济。 由于采私法行为说者不能充分说明私法上 行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果； 采诉讼行为说者对诉讼和解如有私法上 瑕疵为何会导致其无效也不能解释； 采两行为并存说者将经验上一个事实解释为私法行为与 诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说从实体法和诉讼法二元立 场说明诉讼和解， 不承认诉讼行为与私法行为之分离， 主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。 因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采，即只要有 瑕疵存在，无论是私法上的还是诉讼法上的均应进行救济。 在国内，对诉讼调解性质的认识与国外是相通的。其学说主要有三种[7]：一是审判行 为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是人民法院在审理民事案件的过程中贯彻调解 原则所进行的一种诉讼活动； 其二是人民法院行使审判权， 解决民事纠纷并结束诉讼程序的 一种结案方式。二是处分行为说。该说认为法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不 同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动， 它本质上是当事人在法院指导下运用处分 权自律解决纠纷的活动。三是审判行为与处分行为相结合说。该说主张，应当从法院的审判 行为与当事人的处分行为两个方面去认识法院调解的性质， 应当把我国的法院调解制度看做 是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。 审判行为说将诉讼调解界定为人民法 院的一种审判活动或结案方式， 与国家设立诉讼调解制度主要是为了解决纠纷的目的是相吻 合的， 这使它与非国家设立的、 具有民间自治性质的人民调解制度与仲裁制度以及当事人自 主和解相区分， 也使诉讼调解必须坚持合法原则有了依据。 但它忽视了当事人自主性解决纠 纷的正当性机理， 将诉讼调解与法院判决完全等同， 这是我国立法和司法只针对违反调解自

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愿和合法原则规定再审救济而对其他瑕疵不予救济， 忽视当事人权利保护的根本原因。 处分 行为说对当事人处分权及自律解决纠纷的强调与调解的根本原则及正当性原理是一致的， 它 突出了当事人的程序主体地位， 彰显了法律对私权的人本主义关怀。 但它将调解完全视为私 法行为，看不到法院在调解中的作用，就无法解释调解协议的权威性、强制性，也必然混淆 法院调解与诉讼外调解及当事人和解的界限。 审判行为与处分行为相结合说是以上两种观点 的妥协和折中，它吸收了二者的优势，避免了二者的缺陷，较为忠实地反映和揭示了诉讼调 解的内在结构和制度性原理。 但任何妥协和折中都只能是理论上的构想， 现实中的折中和均 衡只能是一时的并往往被不平衡所取代。 对于诉讼调解的性质，笔者认为，在我国立法、司法、理论及国民法律意识和法律素养 这一特定语境下，应当承认诉讼调解具有两重属性的观点，即既有私法性又有公法性，既属 于当事人私法上的处分行为又属于公法上法院的审判行为。 当然， 二者在诉讼调解过程中所 起的作用及对调解整体功能的发挥并非是绝对均衡的，私法性应居于主导地位。事实上，在 对诉讼调解的性质与诉讼调解瑕疵救济的关联性上， 无论何者居于主导地位， 只要承认诉讼 调解具有双重性，就应当对诉讼法上和实体法上之瑕疵均予以救济。 三、诉讼调解的结构与功能：解读诉讼调解瑕疵救济正当性的根据 诉讼调解瑕疵救济的正当性，是研究和理解诉讼调解瑕疵救济之内在结构的理论工具， 是诉讼调解瑕疵救济制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、 接受和信任的性质及 其制度性过程。 诉讼调解瑕疵救济的根据决定着调解瑕疵救济之立法政策和司法导向的孕育 和形成，是判定和承认诉讼调解瑕疵是否予以救济的标准和依据。 针对传统理论从诉讼调解性质演绎瑕疵救济必要性和正当性的学术路径， 国外有学者认 为，无论从诉讼调解之何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[8] 且不同 学者往往从同一性质学说出发却得出不同的结论，[9] 因此，关于诉讼调解性质的争论就变 成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争。[10] 基于此，笔者认为，仅从 诉讼调解性质演绎瑕疵救济之正当性虽有一定的方法论意义，但确有其局限性。[11] 对诉 讼调解瑕疵救济正当性的说明， 除以其性质为基点外， 更应当从诉讼调解的内在结构和功能 上获得论证。 从诉讼调解的内在结构看，自愿是其存在的正当性基石。法官介入调解，虽可对双方当 事人展开工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性界限是不能强制。 法院判决的正当性来源于法律的权威， 而诉讼调解的正当性来源于当事人双方对调解的赞同 [12]；法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并 由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合 实体正义的； 诉讼调解获得正当性的逻辑是只要调解是当事人双方自愿进行的， 并且调解结 果是双方当事人合意达成的，就推定调解结果是正当的。因此自愿是诉讼调解的本质属性。 [13] 自愿是与强制相对的。按哈耶克的观点， “强制不能完全避免，因为防止强制的方法只 有依凭威胁使用强制之一途。 自由社会处理此一问题的方法， 是将行使强制之垄断权赋予国 家， 并全力把国家对这项权力的使用限制在下述场合， 即它被要求制止私人采取强制行为的 场合” 。[14]因而，现代社会极力要求避免的是两种强制：一是源自国家或国家机关对私人 的强制； 二是私人对私人的强制。 据此， 在诉讼调解的过程中， 可能产生的强制可分为两类：

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一是法官对当事人的强制； 二是当事人相互之间的强制。 法官对当事人的强制产生于法官与 当事人之间因调解而必须进行的纵向的交涉和对话活动以及由此产生的活动关系之中， 其实 质是公权对私权的强制； 当事人相互之间的强制产生于各方当事人因调解而不得不进行的横 向的交涉和对话活动及由此产生的活动关系之中， 其实质则是由于相互之间力量对比不平衡 而引起的私权性的私人对私人的强制。 这两种强制直接的消极性后果就是产生种类繁多的意 思表示不真实之调解瑕疵， 这就与调解自愿的本质属性发生不可调和之紧张和冲突， 因此对 调解瑕疵予以救济，力求避免这两类强制就成为缓和与解决冲突之必要。 由诉讼调解的功能考察，诉讼调解与判决相比，其主要功能就是简速、低廉、彻底、妥 当、一次性地解决纠纷。所谓“彻底”是指诉讼调解解决纠纷的根本性和最终性，即能够使 纠纷得到实际上的最终解决； “妥当”是指调解解决纠纷对个案的灵活性和具体内容的正当 性[15]； “一次性”则是指由于调解过程和结果所具有的内在合理性和正当性，能够期待当 事人确保履行而不会对调解对象再行争执，法律也不允许对其再行争执。表面看来，诉讼调 解的各个功能指标之间是完全一致的，事实上，简速、低廉、一次性解决纠纷与彻底、妥当 地解决纠纷之间在整体功能具有一致性的同时， 又总是存在着紧张和冲突的关系。 理论和实 践很容易偏执于诉讼调解之简速、低廉、一次性解决纠纷的功能，而忽视纠纷解决内容的正 当性。因为与判决相比，由于诉讼调解在实体法和程序法上的“双重软化” ，往往使人误以 为调解不以内容正当为纠纷解决目标，其不知调解“双重软化”之目的正在于实现“司法公 正”的实质性要求，使纠纷得到更妥当、更适切、更符合个案正义的解决。对此，棚赖孝雄 认为， “仅仅因为纠纷解决是基于当事者的合意这一点，很难给审判外的纠纷处理以无条件 的信任，而必须再一次谨慎地审视这种合意形成的机制。 ”[16] 因此追求纠纷解决的一次性 必须兼顾解纷的妥当性和公正性。小岛武司明确指出，应当超越诉讼与 ADR(诉讼调解也属 于广义的 ADR)之间固定的严格区别论，从整体的观点来研究纠纷调整的理想状态。审判程 序“必须从一直以来审判的固定形象中自我解放出来，该吸收 ADR 优点的地方吸收优点， 把审判程序变成一个易懂易使用的程序。同时，ADR 最好也能更加发扬自己的优点，学习 特别是审判特长的有序、公正的程序的理念，努力克服自己的缺点。 ”[17] 更妥当、 适切、 符合个案正义地解决纠纷之调解功能的实现虽然与参与调解的人的因素、 背后的法意识和法文化因素密切相关， 但制度的架构、 程序的设置无疑具有更为重要的作用。 而在制度架构和程序设置中， 对调解瑕疵之救济的关注有如对判决瑕疵救济的关注之上诉和 再审一样，成为制度构造和程序设置必不可少的组成部分。 总之， 对诉讼调解瑕疵救济的正当性虽然在一定程度上可以依据其性质进行演绎， 但其 最具体、 最直观和最贴切的解读应当是来自于诉讼调解的内在结构与功能， 调解的自愿性和 调解结案的公正性是调解瑕疵救济的正当性资源之所在。 四、诉讼调解的无效和可撤销：推演诉讼调解瑕疵救济的理由 诉讼调解瑕疵救济之理由是对调解瑕疵予以救济的具体理据。没有“理由” ，不仅无法 排拒调解在实体法上确定权利义务关系和在诉讼法上终结诉讼程序的效力， 而且也不能促就 瑕疵救济程序的发生。 因此， 确定诉讼调解瑕疵救济之理由是其制度运作和程序展开的初始 点和关键点。 从世界各国和地区的立法技术考察， 均未对诉讼调解瑕疵救济的理由作出集中而全面的

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规定， 都是由学理从实体法和诉讼法的有关规定中予以归纳。 德国学者认为， 与诉讼和解(诉 讼调解)的双重性质相对应，无效理由既能从实体法中也能从诉讼法中得出。这些理由可以 是：未依法记录和解、缺乏诉讼行为要件、和解违反法律禁令(《德国民法典》第 134 条)或 者良俗(《德国民法典》第 138 条)、对和解基础存在共同错误(《德国民法典》第 779 条)、 因为错误、恶意欺诈或者违法的胁迫而作出了撤销(《德国民法典》第 119 条、第 123 条)等。 [18] 日本学者也基本上认可诉讼调解瑕疵救济的理由既可以是实体法上的也可以是诉讼法 上的，即实体法上的瑕疵和诉讼法上的瑕疵都会引起诉讼调解的无效。 我国台湾地区学者认为，[19]诉讼调解(和解)为私法上之法律行为亦为诉讼法上之诉讼 行为，故所谓无效或得撤销之理由应包括实体法上和诉讼法上之理由。当然，得撤销之理由 只有实体法上的。具体言之，实体法上无效之理由有：和解内容违背强制或禁止之规定(我 国台湾地区“民法”第 71 条)；和解内容违背公序良俗(我国台湾地区“民法”第 72 条)；和 解之一方当事人系出于心中保留，而为对方当事人所明知者(我国台湾地区“民法”第 86 条 但书)；和解系出于双方当事人之通谋虚伪意思表示者(我国台湾地区“民法”第 87 条)；和 解时，和解当事人或其代理人在无意识状态中(我国台湾地区“民法”第 75 条)。 诉讼法上无效之理由有： 和解之当事人无当事人能力或诉讼能力； 由法定代理人或诉讼 代理人代为和解时，其代理权有欠缺，或虽有代理权但无和解之权限者；被选定人和解之权 限受有限制，而越权所为之和解；和解当事人适格有欠缺者；就诉讼法上不得由当事人处分 事项为和解者；和解之内容，非属普通法院之权限者。 可撤销之理由有：因被欺诈或被胁迫而为意思表示，成立和解者(我国台湾地区“民法” 第 92 条)；因错误而为意思表示成立之诉讼上和解，，原则上不得作为可撤销之理由(我国台 湾地区“民法”第 738 条)。但有下列情形之一时，仍得撤销：和解所依据之文件，事后发 现系伪造或变造， 而和解当事人若知其为伪造或变造即不为和解者； 当事人发现就同一诉讼 标的，在前已有确定判决或和解或调解者，但当事人在和解时已知其事由仍和解者，不在此 限；当事人之一方对他方当事人之资格，或对于重要争点有错误，而为和解者。 我国《民事诉讼法》第 180 条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证 明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。[20] 但是，民事诉 讼法并未就调解瑕疵救济的理由作出全面规定， 也未就违反自愿原则和调解协议内容违法的 具体情形作进一步的规定， 这就使诉讼调解瑕疵救济的理由不仅局限于违反自愿和合法原则 的狭窄范围， 而且还使其长期处于含混不清的状态。 故我国诉讼调解瑕疵救济的具体理由也 必须通过学理从实体法和诉讼法中予以阐明。 依据《民法通则》第 58 条规定，无效民事行为的种类有：无民事行为能力人实施的行 为；限制民事行为能力人实施的不能独立实施的民事行为；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘 人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为；恶意串通，损害国家、集体或者第 三人利益的民事行为； 经济合同违反国家指令性计划的； 以合法形式掩盖非法目的的民事行 为。我国多数学者认为，由于该条规定涉及无效民事行为种类过宽，不利于保护无过错或者 受害人的合法利益。[21] 基于此， 《合同法》对合同无效种类进行了修正。依据《合同法》 第 53 条规定，无效合同包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，且损害国家利益的；

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恶意串通， 损害国家、 集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 根据《民法通则》第 59 条规定，可撤销的民事行为包括因重大误解的民事行为和显失 公平的民事行为。 《合同法》 54 条一方面重申了因重大误解和显失公平所订立的合同属于 第 可撤销的合同外，另一方面又通过对《民法通则》的修正，规定了一方以欺诈、胁迫的手段 所订立的合同， 没有损害国家利益的属于可撤销的合同， 一方乘人之危所订立的合同属于可 撤销的合同。 我国《民事诉讼法》对当事人主体资格、正当当事人、诉讼代理人、诉讼代表人、法院 主管与管辖等均有规定和要求，并且其第 180 条还对诉讼调解违反“自愿”“合法”原则之 、 再审事由作了明确规定。同时，为了弥补《民事诉讼法》第 180 条规定的抽象性，2004 年 最高人民法院颁布的《规定》不仅全面落实了自愿原则，而且其第 12 条还规定了人民法院 对内容违法的调解协议不予确认的具体情形：(1)侵害国家利益、社会公共利益的；(2)侵害 案外人利益的；(3)违背当事人真实意思的；(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。所有这 些，均是推定诉讼法上诉讼调解瑕疵救济理由的依据。 基于以上我国实体法对民事行为无效和撤销的规定与诉讼法对诉讼行为和调解再审事 由的规定及要求，笔者认为，诉讼调解瑕疵救济的理由可归整如下。 1. 法律上的无效。法律上的无效可分为实体法上的无效和诉讼法上的无效。首先，实 体法上无效的情形有：(1)当事人一方以欺诈、胁迫手段成立的诉讼调解并因此而损害国家 利益的；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而成立的诉讼调解；(3)违反国家指 令性计划而成立的调解；(4)以合法形式掩盖非法目的的调解；(5)损害社会公共利益的诉讼 调解；(6)违反法律、行政法规的强制性规定而成立的诉讼调解。其次，诉讼法上无效的情 形有：(1)不具有诉讼主体资格的当事人所为的诉讼调解；(2)诉讼代表人、当事人的代理人 超越或滥用代表或代理权限所为的诉讼调解；(3)违背法院专属管辖所为的诉讼调解；(4)人 民法院就适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份 关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件所进行的调解；(5)未征得各方 当事人的同意，人民法院在答辩期满前所进行的调解；(6)未征得各方当事人同意，人民法 院委托审判人员以外的人所进行的调解；(7)其他违反自愿原则所进行的调解。 2. 法律上的可撤销。法律上的可撤销只有实体法上的原因，主要情形有：(1)在不损害 国家利益的前提下，一方以欺诈、胁迫的手段所成立的调解；(2)一方乘人之危所成立的调 解；(3)因重大误解而成立的调解；(4)因显失公平而成立的调解；(5)因其他原因而成立的可 撤销的调解。 五、诉讼调解无效的澄清：选择诉讼调解瑕疵救济的程序 对诉讼调解瑕疵之救济的一个带有全局性的问题是，诉讼调解之“无效或可撤销”的瑕 疵应当通过何种程序予以澄清，即当事人对“无效或可撤销”之瑕疵应当通过哪些方法或途 径进行主张？为了回答这一问题又必须追问确定某一救济程序的依据和标准是什么？其实 效性如何？ 关于诉讼调解瑕疵救济的程序， 只有我国台湾地区 “民事诉讼法” 作出了明确规定， [22] 而德、日民事诉讼法则未设明文，故其学理和实务存在着不同认识，归总起来共有四种观点

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[23]：一是主张准用再审程序(再审说)；二是主张通过另行起诉的方式提起确认诉讼调解无 效之诉(新程序说)；三是主张通过原诉讼程序继续进行原来的诉讼(续行说)；四是主张依据 执行法规定提起异议之诉(异议之诉说)。就这四种观点而言，异议之诉说仅适用于已申请强 制执行的诉讼调解， 且其主要目的在于否定基于调解协议的强制执行之方法； 而再审说又与 续行说极为近似，甚至可以说实质上就是某种意义的再审。[24] 因此，国外对诉讼调解瑕 疵救济程序争论的主战场是在续行说和新程序说之间展开。[25] 持续行说的学者及判例， “大都基于诉讼和解之本质非确定之判决为论点， 采取诉讼和解无既判力之见解。 从而认为 诉讼和解有无效或撤销之原因存在情形， 原诉讼既然未经法院判决而终结， 故可由法院继续 审判。 ”[26]持续行说者即便是承认诉讼调解与法院判决一样具有既判力，也认为“因为和 解无效排除了结束诉讼的效力， 所以新的程序侵犯了目前还没有结束的程序的诉讼系属性。 ” [27] 持新程序说者则认为确认诉讼调解无效是不同于调解本身的独立的诉讼，调解无效并 不直接影响原已有效成立之调解终结诉讼的效力。[28] 不难看出， 在续行说与新程序说何者应当作为诉讼调解瑕疵救济之程序的争论中， 无效 或可撤销之诉讼调解究竟有没有终结原诉讼程序、 消灭原纠纷所争执之法律关系已成为二者 争论的焦点。 “如果因为和解无效双方当事人之间还未被裁判的争议继续存在，则必须继续 实施旧程序。相反，如果和解的有效性仅仅是关于其他的诉讼标的的裁判的先决问题，例如 涉及因和解而新产生的请求权之履行的问题，则必须在新的诉讼中对之审理。 ”[29] 然而， 从上述两说交锋的情况看， “无效或可撤销之诉讼调解究竟有无消灭原法律关系和终结原程 序”这一问题并没有客观标准，完全是论者主观逻辑抽象之结果。因此，笔者认为，对诉讼 调解瑕疵救济程序的讨论应从 “无效或可撤销之诉讼调解究竟有无消灭原法律关系和终结原 程序”这一毫无实际意义的抽象争论转向“续行说与新程序说何者更具有实效性”这一问题 的考察上。 从实效性上考察，续行说的优势是[30]：第一，程序简便、效率高。当调解被认定为无 效时，原来的诉讼程序可以继续进行，原来自认的拘束力、证据调查效果等诉讼状态能够得 以延续。第二，有利于诉讼公正。采续行说具有原来的法官能够更好地胜任审查调解是否无 效之职责的优点。但其缺陷是，若当事人在上级审达成调解时，就必须由上级审法院按照上 级审程序对调解无效进行审理， 这就会剥夺当事人的审级利益， 无法保障对调解无效的审理 获得足够的审级。而且，在调解成立与当事人提出调解无效之申请时间间隔过长的情形下， “利用原来诉讼状态”这一优势也未必能体现出来。同时，在包含诉讼标的之外法律关系或 者诉外第三人而达成的调解中，这些“涉外”并不能成为继续进行原来诉讼的对象，当事人 对此只能例外地提起确认调解无效的新的诉讼。就新程序说而言，其优势在于：第一，能够 赋予“调解无效的审理”在审级方面的程序保障。第二，能使裁判者对诉讼调解和诉讼外调 解在“调解无效”之问题上形成一致的认识和理解，即“调解是否有效”是不同于调解本身 的独立的纠纷， 通过新的诉讼程序来解决这种纠纷可以使这两类调解在这一点上获得理论上 的一贯性。但新程序说存在的一个非常复杂的问题是，当诉讼调解被认定为无效后，接下来 的程序又当如何？对此问题， 学说上存在着相互对立的两种主张， 即恢复原来的旧程序和要 求当事人提出普通的新诉。 如上所述，续行说与新程序说确实各有利弊，很难判断何者更具有合理性。因此，有学

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者干脆另辟蹊径，一方面承认诉讼调解瑕疵救济途径的多样性，另一方面则主张将“采用何 种救济途径”的选择权赋予当事人行使。[31]该主张在保障当事人的程序主体权和程序与纠 纷类型(复杂程度、 可变性)相适应方面确有其不可替代的优势， [32]但其在诉讼原理上又 “优 先考虑攻击方(主动提出调解无效方)愿望” ，有违双方当事人对等原则。从德、日和我国台 湾地区学理和实务就诉讼调解瑕疵救济程序的总体情况看， 尽管争论不断， 但主流观点均采 续行说，即由当事人申请继续进行审判以救济诉讼调解无效或撤销之瑕疵。[33] 就我国诉讼调解瑕疵救济之程序而言，笔者认为，无论从立法、司法和学理上来说，都 应当以再审程序为原则并承认救济程序的多样性。其理由是：第一，我国立法、司法和学理 主流观点直至目前一向认为，诉讼调解是“人民法院行使审判权的重要方式。 ”[34] 尽管该 观点带有浓厚的职权主义色彩， 但它已成为我国立法和司法基础的一部分， 甚至可以说是我 国法律素养的一部分，短期内尚不会有改变的可能。因此，从现实主义出发，适用再审程序 与该种居于主流地位的诉讼调解理念和基础是一致的。第二，我国《民事诉讼法》明文规定 在诉讼调解违反自愿原则和调解协议内容违法时， 当事人可以通过再审程序申请再审。 因而 适用再审程序对诉讼调解无效之瑕疵予以救济， 完全可以在现有立法框架内解决问题， 从而 节约大量立法和司法成本。第三，在学理上，即使认为适用再审程序的对象是法院裁判，借 鉴国外主流观点的经验， 对诉讼调解瑕疵救济之程序应当适用当事人申请指定期日继续审判 的方式(续行说)，但正如前文所述，在实效性和实质意义上采用再审程序和继续审判之方式 并没有根本的差异。对此，国外学者在为指定期日申请(续行说)之缺陷进行辩护时曾将其与 再审程序比较并认为：如果关于调解无效的争议适用再审程序， “无论在管辖法院方面，还 是在旧诉诉讼状态之恢复方面， 指定期日申请与再审的特征更为接近。 至于在无法获得三级 审之程序保障这一点上， 这并不属于其特有的问题， 一般的再审之诉也会面临同样的问题。 ” [35]因此，适用再审程序对调解瑕疵予以救济的功用与国外适用继续审判程序大致相当。第 四，考虑到纠纷类型的多样化、复杂化，依诉讼程序应与案件类型相适应的原理，在以再审 程序为原则的前提下，根据个案实际，应当允许对调解瑕疵救济之程序的多样化。 应当特别指出的是， 如果对诉讼调解瑕疵救济适用再审程序的话， 瑕疵救济理由就必须 整合为再审事由，而由此带来的扩大再审事由的问题则是我们将来必须面对和解决的课题。 注释: [1]参见柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛： 《民事诉讼法通论》 ，法律出版社 1982 年版， 第 333 页。 [2]参见骆永家： 《既判力之研究》 ，三民书局 1981 年版，第 171 页。相对比而言，第一 种理由更有说服力。因为和解固然并无主文与理由之区别，但有相当于主文之结论部分。如 欲承认和解有既判力，只需承认其结论部分有既判力即可。诉讼和解既判力否定说是德、日 等国的多数说，参见[日]高桥宏志： 《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》 ，林剑锋译， 法律出版社 2003 年版，第 639 页。 [3] 学者虽多以简速、高效解决纠纷为调解制度之目的性追求，但笔者认为追求“司法 公正”仍是其不可或缺之目标。否则，该制度将最终失去存在的基础。从某种意义上说，追 求更适合于案件当事人预期的正义正是诉讼调解与判决的根本不同。 调解制度在世界范围内 的再生是以保障国民接近正义、 获得公平和有效的司法救济为契机的， 但调解机制的运作天

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生却有游离于法律涵摄的正义模式之外、追求非正式纠纷解决的自发性。在 20 世纪，法治 国家特别是福利国家， 围绕着怎样更好地保障社会成员利用司法、 接近正义进行了持续的努 力，迄今已经历了三个阶段的改革，也被称为利用司法(access to justice)的“三次浪潮” ：第 一次浪潮是通过创立具有实际效果的法律援助制度和法律咨询制度， 为经济能力较低的当事 人提供接近司法的途径和保障； 第二次浪潮是筹备一些官方或民办机构来保护消费者、 环境 保护主义者或者以前没有给予权利主张机会的其他团体的扩散性利益， 并且主张努力为贫困 者谋求整体利益；第三次浪潮则是替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution)，即 ADR 运动的兴起。ADR 运动的理念和思路是改变对法院在纠纷解决中的功能认识，认为法 院的判决为社会提供了纠纷解决的交易基础， 而绝大多数的纠纷应交由当事人或其他团体组 织根据这一基础、通过多种方式解决。在 ADR 运动中，建构调解制度是其核心内容之一。 因此，从当今世界范围考察，推崇调解制度的实质在于为当事者提供多元纠纷解决方式，从 而保障其实质性地接近正义。参见[意]莫诺·卡佩莱蒂： 《福利国家与接近正义》 ，刘俊祥等 译，法律出版社 2000 年版，第 7～15 页。 [4]传统调解制度并不追求纠纷解决的适切性和公正性，而以“让步息讼”“和稀泥” 、 、 牺牲当事人一方正当权利者居多。这与其背后沉积的“忍让”“和合”“家天下”等传统文 、 、 化是相辅相成的。 [5]参见范愉： 《法院调解制度的实证性研究》 载王亚新等： ， 《法律程序运作的实证分析》 ， 法律出版社 2005 年版，第 256～257 页。 [6]参见李浩： 《完善调解制度的几点思考》 ，中国民商法律网。 [7]参见前引⑥，李浩文。 [8]例如当“诉讼上和解行为存在着民法上的无效原因之时” ，如果严格遵循并存说的观 点， 那么无效的部分就仅仅限定于和解行为中的私法上和解方面， 而并不导致其中的诉讼上 合意方面的无效。但是，在民法上行为之有效性成为诉讼终结合意条件的情形下，那么前者 的无效也将导致后者的无效。参见前引②，高桥宏志书，第 631 页。 [9]持诉讼行为说者，有肯定诉讼和解既判力者，也有否定诉讼和解既判力者。主张诉 讼中和解存在既判力者，可参见[日]兼子一： 《民事诉讼法体系》 ，酒井书店 1954 年版，第 306 页以下；小山升： 《民事诉讼法》(第 5 版)，青林书院 1990 年版，第 441 页以下。而否 定诉讼上和解具有既判力者，可参见[日]三月章： 《民事诉讼法》(法律学全集)，有斐阁 1959 年版，第 446 页。转引自前引②，高桥宏志书，第 630 页注 6。就并存说而言，有认为此说 应解释为私法行为的和解之有效为诉讼行为的和解之前提， 和解之私法上的效力与诉讼法上 的效力之间有依存关系，私法上之和解如无效或被撤销时，诉讼上之和解亦应失去效力，即 私法上的瑕疵直接影响到诉讼法上的效力。这实际上是对诉讼和解既判力的否定；反之，亦 有人认为两行为并存说应解释为包含于诉讼上的和解之私法上的和解与诉讼行为是各受私 法与诉讼法之规律，两行为之效力各自独立，私法行为之瑕疵并不对诉讼行为发生影响。这 实际上肯定了诉讼和解既判力的存在。参见前引②，骆永家书，第 157～158 页。 [10] 参见前引②，高桥宏志书，第 631～632 页。 [11] 有学者认为，从性质论本身来演绎诉讼和解有无既判力，及其意思表示的瑕疵之 处理，实属错误，首先应讨论宜赋予诉讼上的和解以何等效果较为适切，此为先决问题。如

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有必要，再从其被赋予的效果来论断诉讼上之和解的性质，方属正确。参见前引②，骆永家 书，第 173 页注 82。 [12] 参见李浩： 《论调解不宜作为民事审判权的运作方式》《法律科学》1996 年第 4 ， 期。 [13] 参见李浩： 《调解的比较优势与法院调解制度的改革》《南京师大学报(社会科学 ， 版)》2002 年第 4 期。 [14] [英]里德利希·冯·哈耶克： 《自由秩序原理(上)》 ，邓正来译，生活·读书·新知 三联书店 1997 年版，第 16～17 页。 [15] 对此，日本学者加藤新太郎认为，诉讼调解“由于从实体法准则中解放出来了， 因此具体妥当的解决成为可能； 由于从诉讼法的制约中解放出来了， 因此在解决问题时就能 够不拘于举证责任和争论焦点” 。参见[日]小岛武司、伊腾真编： 《诉讼外纠纷解决法》 ，丁 婕译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 38 页。 [16] [日]棚赖孝雄： 《纠纷的解决与审判制度》 ，王亚新译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 82 页。 [17] 前引(15)，小岛武司、伊腾真书，第 220 页。 [18] 参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克： 《德国民事诉讼法基础教程》 ，周翠译，中国 政法大学出版社 2005 年版，第 175～176 页。 [19] 参见王甲乙、杨建华、郑健才： 《民事诉讼法新论(下)》 ，三民书局 2005 年版，第 501～503 页；陈计男： 《民事诉讼法论》 ，三民书局 2006 年版，第 127～129 页；陈荣宗、 林庆苗： 《民事诉讼法(中)》 ，三民书局 2005 年版，第 572～573 页。 [20] 《民事诉讼法》第 95 条规定： “当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法 律效力，人民法院要及时通知对方当事人。 ”学界普遍认为，该法律规定事实上赋予了当事 人一种反悔权，因为调解书的制作与送达双方当事人之间相隔一段时间，在这段时间内，若 当事人不同意调解可拒绝签收调解书，调解协议即不发生法律效力。对该“反悔权” ，理论 和实务主流观点认为， 实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔， 有意以此拖延诉 讼的情况，严重影响了诉讼效率，浪费了审判资源，增加了当事人诉讼成本，违背了诉讼诚 信原则。 《最高人民法院黄松有副院长就 参见 〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉 答记者问》(2004 年 9 月 16 日)。正因如此，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若 干问题的规定》第 13 条规定：当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民 法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者 盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。 当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解 书向人民法院申请执行。 [21] 参见魏振瀛： 《民法》 ，北京大学出版社 2000 年版，第 161 页以下。 [22] 我国台湾地区“民事诉讼法”第 380 条第 2 项规定： “和解有无效或得撤销之原 因者，当事人得请求继续审判。 ”因此，对于诉讼调解瑕疵救济之程序，我国台湾学者较少 争论。 [23] 参见前引(19)，陈计男书，第 125 页。

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[24]

续行说的前提条件是由于诉讼调解的无效排除了因诉讼调解有效成立而终结原

诉讼程序的效力， 致使原民事纠纷所争执之法律关系并未消灭， 因而理应继续进行原来的诉 讼；而再审程序的实质是，存在法定理由需要启动一个程序，并期待通过该程序在推翻原裁 判的前提下，就原诉讼所争执的法律关系作出一个新的裁判。可见，续行说和再审说均承认 在原诉讼之法律关系上并未因曾经存在过诉讼调解或裁判而发生终结， 新开始的程序均是在 原程序的基础上继续进行的程序。因此，二者在实质意义上是完全一致的。 [25] 日本学者高桥宏志也认为，从日本学界的状况看，多数观点似乎倾向于将当事人 主张调解瑕疵救济的方法限定于一种途径，大致可分为两种观点：第一种观点主张，当事人 应当采用提出指定期日申请的方式(续行说)；第二种观点则主张，当事人应当通过提起确认 诉讼调解无效之方式(新程序说)。参见前引②，高桥宏志书，第 640～641 页。当然，也有 学者认为，续行说与再审说是不相同的，二者不能互用。参见前引⒆，王甲乙、杨建华、郑 健才书，第 499 页。 [26] 前引(19)，陈荣宗、林庆苗书，第 572 页。 [27] 前引(18)，汉斯-约阿希姆·穆泽拉克书，第 177 页。 [28] 日本学者认为，诉讼调解的无效或撤销，可以透过别诉加以主张。但该主张并不 直接影响诉讼调解于诉讼法上的效果(诉讼终了的效果及其执行力)。此外，透过别诉，还可 以针对诉讼标的判断的前提问题，提出业已形成的诉讼调解无效或撤销的主张(只要未认定 既判力则当然可以)。参见[日]三月章： 《日本民事诉讼法》 ，汪一凡等译，五南图书出版有限 公司 1997 年版，第 506 页。 [29] 前引(18)，[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克书，第 177 页。 [30] 参见前引②，高桥宏志书，第 641 页以下。 [31] 参见[日]新堂幸司： 《新民事诉讼法》 ，弘文堂 1999 年版，第 332 页；河野正宪： 《关于诉讼上和解及其效力的纠纷》 ，载河野正宪： 《当事人行为之法的构造》 ，弘文堂 1988 年版，第 255 页以下。 [32] 由于民事纠纷时时刻刻都在发生着变化，因此调解行为本身就成为纠纷的新展 开，即在达成调解后，当事人关于调解存在“无效或撤销”之瑕疵的争执，已经转变成旧诉 诉讼标的未能予以包含的新纠纷。而且，当事人也可能因某种事由的发生，早已或者现在不 希望继续进行旧诉的程序，而只要求对调解无效之事实作出确认。因此，在不同案件中，主 张调解无效的最适合途径也是有所不同的， 究竟采用哪种主张方法， 将这种选择权赋予当事 人行使可能会更加妥当。参见前引②，高桥宏志书，第 644 页。 [33] 德国学者认为， “关于诉讼和解的无效性无论如何应在旧诉讼中加以裁判(主流观 点)。诉讼应当依照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而继续。 ”参见[德]奥特马·尧厄 尼希： 《民事诉讼法》 ，周翠译，法律出版社 2003 年版，第 255 页。日本学者也认为，就抽 象的角度而言， 还是采用指定期日申请的方式(续行说)更为妥当。 参见前引②， 高桥宏志书， 第 645～646 页；中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编： 《民事诉讼法讲义》(第 3 版)，有斐阁 1996 年版，第 406 页以下。此外，也有学者认为，原则上还是赞成指定期日申请说，但考 虑到可能存在着和解成立与主张无效间隔时间过长等情形， 还是应当采用确认和解无效之诉 或者请求异议之诉的方式。 不过， 这些学说原则上认为确认和解无效之诉不存在确认的利益，

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因此纵使在双方当事人达成一致意见的情形下，当事人也必须采用提出指定期日申请的方 式。转引自前引②，高桥宏志书，第 646 页注 32。我国台湾地区立法则直接规定， “和解有 无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。 ” [34] 参见 2004 年 9 月 16 日黄松有副院长在《关于人民法院民事调解工作若干问题的 规定》新闻发布会上的讲话： 《加强诉讼调解，确保审判公正》 ，载杨润时主编： 《最高人民 法院民事调解工作司法解释的理解与适用》 人民法院出版社 2004 年版， 5 页； ， 第 江伟主编： 《民事诉讼法》 ，高等教育出版社 2000 年版，第 195 页。 [35] 参见前引②，高桥宏志书，第 646 页。

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