柔性的治理：司法建议制度研究

发布时间：2018-10-23 20:05

【摘要】：司法建议是一项中国特色的司法制度,其产生和运行数十年,伴随着新中国的发展而演变、沉浮、繁荣,是观察中国司法的重要标本。目前司法建议在学术研究中尚处于边缘地位,梳理相关要素,可能较为准确的定义是：司法建议是法院对审判过程中发现的与案件有关,但不属于或不宜由审判权所能解决的问题,而向有关责任单位发出的提请注意并加以改进的意见。立法上,尚无专门性法规和系统规定,仅体现为民诉法、行诉法和法官法中偏僻的个别条文以及部分地方性立法规定。 司法建议可以划分为多种类型：按内容分类,除常规的个案建议、类案建议和综合性建议的分类外,还可划分为案内建议和案外建议、提请注意型和参谋建议型、既成性建议和预测性建议。按功能分类,可分为诉讼保障型、社会治理型两类。该分类与是否具有法律依据的标准契合,前者具有明确法律依据,属正式的司法建议；后者目前尚无直接的中央立法支持,属非正式的司法建议。按对象分类,可以分为横向建议和纵向建议、直接建议和间接建议。 司法建议具有丰富的功能。相对于诉讼保障功能,社会治理功能更加凸显。社会治理功能具有多面向的特征,是一个不断发展的体系,同一个司法建议上往往体现出多重功能。除改错补漏和教育宣传外,还包括防范、纠纷解决、权利保障、政策引导、效益等功能,其中也伴随着法院自身利益的扩张。 司法建议是一种柔性的治理方式。一方面,社会政治文化环境需要司法承担社会治理职能；另一方面,法院和法官独特的知识优势为发现问题和提出建议提供了可能,而司法建议的多重功能回应了现实需求。 司法建议的产生有其特定的历史背景。历史文件表明,司法建议系移植于前苏联的“个别裁定”制度,在建国初即有相关实践,但在移植过程中明显变异。上世纪80-90年代,司法建议在中国逐步发展。 司法建议在实践中呈现多面向的特征,突出体现为边缘化与中心化并存。是理论研究和立法的边缘性与实践表达的中心化并存。它具有鲜明的政治色彩,先后与社会治安综合治理、和谐社会、能动司法、社会管理创新等不同时期的中心话语连接在一起,地位不断提升；类型上,法内司法建议边缘化与法外司法建议中心化并存,在功能上相应体现为诉讼保障功能边缘化、社会治理功能中心化。一方面,诉讼保障型司法建议产生晚,实践中很少甚至不使用；另一方面,社会治理型司法建议是实践中的主流,法院通过各种方式进行推广,无论是数量、范围、类型,还是内容、形式都不断拓展,呈现出繁荣景象。 与此同时,由于理论研究薄弱,制度化不足,法律规定脱节和各级法院制度化的努力尚不足以提供科学、有效的支撑等原因,司法建议的发展也存在运作不规范、发展不平衡、反馈和落实不够、功能异化等问题。 理性面对质疑和客观面对问题,是对司法建议制度进行改造前必须厘清的问题。司法建议往往在政治性论述中被强调,在法社会学视野中被肯定,同时也常常遭致以司法权运行规律为前提和语境的质疑乃至否定。其中,最直接的质疑是认为其违法司法的被动性。但是,被动性的适用对象限于司法权,适用场域限于诉讼过程。司法建议不属于司法权,也不属于诉讼过程,因而不受被动性的制约。此外,部分对司法建议的质疑表面上是批评司法建议,其实是对司法建议背后的法外职能的质疑,也即对中国司法(权)的质疑。这种质疑一般是以西方司法理论为预设,而中国的司法建构于不同的理论和社会政治基础,对此应保持理性。基于深刻的社会政治背景,在可预见的将来,取消司法建议制度是不现实的。强调中国语境并非意味着固步自封、无视问题。恰恰相反,司法建议远未形成一种统一的规范化制度,先天不足与后天失范并存。由于始终缺乏一套明确的制度保障,直接导致了司法建议的选择性,司法建议的过程成为多角色多环节的选择过程。完善司法建议制度,非法院系统自身努力就能达致,理性的路径是进行制度改造,经由合理的设计,使其在中国法治化进程中发挥积极的作用。 司法建议制度的具体构建应解决两大主要问题：一是司法建议制度的定位、边界、效力、类型等基础性问题；二是以实现高质量和高反馈并重为核心的技术性问题,如程序、形式、管理等。前者需要国家层面的顶层设计,后者属于法院和建议对象内部的管理问题,可分别通过法院体系和建议对象加以规范。 首先,司法建议的改造,应正本清源,规制和拓展并行。应明确区分诉讼保障型和社会治理型司法建议的不同性质：前者属于诉讼保障措施,基于其虚置状态应予以取消。后者不是司法权,而属于社会治理权,是职权和职责的统一,应通过立法予以保障。权力协调型司法建议是“强行政弱司法”格局下的无奈之举,危害甚大,应抑制并逐步取消。关于限度,可从法官知识和司法权的双重维度进行设定。审判权的边界应成为司法建议的反向边界,该裁判的不能用司法建议替代。因此,应取消案内建议,只保留案外建议。基于知识边界,司法建议应以提请建议型为主,以参谋建议型为辅,除非建议内容是法官自身法律知识范围内的问题。关于效力,从结构上区分,不宜直接赋予建议部分强制力,以避免司法建议“判决化”,但是对问题部分赋予法律约束力即事实上的确定力。 其次,程序设置的理想模型是：法院通过一套程序,发出高质量的建议；建议对象通过一套程序,实现高反馈率。为此,需要构建两套机制,即主体的发送机制和对象的办理机制。法院应树立宁精勿多、宁缺毋滥原则,规范起草、审批、救济和公开程序,规范内容、格式和形式,建立司法建议案例制度。在考核上,应淡化数量,建立以实效为核心内容的考核标准。由于对象的多样性和建议内容的非强制性,并不要求所有的对象都必须回复司法建议,对此可采取区别对待方式：建议对象是一般主体的,是否采纳属于私权范畴,由其根据实际情况处理。建议对象是行政机关的,不应赋予选择权,可通过建立行政机关办理司法建议专项制度的方式明确办理和反馈责任。
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【学位授予单位】：武汉大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D926.2
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本文编号：2290332