论“不予适用”:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察

发布时间：2017-07-05 04:13

  本文关键词：论“不予适用”:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察

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【摘要】：基于法的位阶理论和"上位法优于下位法"适用规则,可以对新《行政诉讼法》第63条和64条作出全新解释,提出"不予适用"模式,法院可以在个案中拒绝适用抵触上位法的下位法,但不撤销或改变下位法。"不予适用"是一种消极的司法审查,只具有个案效力,不会侵犯备案审查机关的权力。法院不但可以不予适用规范性文件,而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规。司法实践中地方法院处理上下位法冲突时没有完全遵循"不予适用"模式,而最高人民法院的批复尤其是指导性案例5实质上支持"不予适用"模式。"不予适用"模式也有边界,法院无权不予适用法律,应尽可能对法律作合宪性解释。
【作者单位】： 山东大学法学院;
【关键词】： 依据 参照 不予适用 司法审查 备案审查
【基金】：山东大学青年团队项目“中国社会主义法律体系的现状、问题和完善”(IFYT12084)的研究成果
【分类号】：D925.3
【正文快照】： 引言 新《行政诉讼法》首次明确规定了公民对规范性文件的附带审查请求权和法院审查判断权。其第53条规定,公民认为具体行政行为依据的规范性文件不合法的,可以一并请求法院对该规范性文件进行审查;第64条规定,法院经审查认为规范性文件不合法的,不把规范性文件作为认定行政

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本文编号：520466