质疑宪法作为民法渊源的正当性

发布时间：2020-12-29 17:02

　　宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法学界有关于“一般人格权”制度的热议,宪法学界则出现有关于德国法上的基本权利的“第三人效力”理论、美国的“国家行为拟制理论”等问题的讨论,尽管基于学科立场之不同,学者们关注的重点和视角略有差异,但其实践意义却都是指向宪法规范对民事裁判是否能够发挥作用以及发挥何种作用的问题,并且在民法渊源的语境下各理论之间呈现出一定的对应关系。本文采用理论与实践相结合的方法去认识宪法对民法的影响之实质,最终得出宪法不具备作为民法渊源的正当性的结论。本文分为引言、正文和结论三个部分。其中,正文由四章内容构成。第一章主要阐述民法渊源的含义,将其界定为“具有规范效力的民法的实际存在形式”,并区分为制定法渊源和非制定法渊源两种形式。后文就将立足于这两类形式论证宪法作为民法渊源之实现路径缺失。第二章主要讨论宪法不应当作为民法制定法渊源的原因“。民法以宪法规范为依据制定”论集中体现了支持宪法作为民法法源的观点及理由,即宪法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基础。通过对宪法属性的重新解读,明确宪法规范之意义始... 

【文章来源】：中国政法大学北京市 211工程院校 教育部直属院校

【文章页数】：48 页

【学位级别】：硕士

【文章目录】：
摘要
引言
第一章 民法渊源的含义
    一、存在形式论
    二、法律来源论
    三、混合论
    四、分析与小结
第二章 “民法以宪法规范为依据制定”之驳
    第一节 宪法作为根本法的涵义
    第二节 “民法以宪法规范为依据”论的理论基础
    第三节 “民法以宪法规范为依据”论的错误
        一、“母法”与“根本法”的内涵差异
        二、“民法以宪法规范为依据”论的理论缺陷
        三、“民法以宪法规范为依据”论的实践尴尬
    第四节 小结
第三章 “宪法适用于私法领域”之辨
    第一节 “宪法适用于私法领域”说的根源
        一、“宪法适用于私法领域”说的理论根源
        二、“宪法适用于私法领域”说的实践根源
    第二节 “宪法适用于私法领域”说的错误——以一般人格权制度为例说明
        一、一般人格权制度概况
        二、宪法价值与民法法益保护的关系
        三、对“宪法适用于私法领域”说的反思
    第三节 宪法规范对特殊私人的制约可能
第四章 比较法上的考察
    第一节 德国法上基本权利的“第三人效力”理论
        一、直接效力说与间接效力说理论
        二、基本权利的双重性质
        三、1958 年的“联合抵制电影案”（吕特事件案）
    第二节 美国的国家行为拟制理论
        一、国家行为理论涵义
        二、1944 年的“党禁初选第一案”和1953 年的“党禁初选第二案”
    第三节 两国实践比较与总结
结论
参考文献


【参考文献】：
期刊论文
[1]“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心[J]. 薛军.  中国法学. 2010(01)
[2]揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”[J]. 薛军.  比较法研究. 2008(05)
[3]基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响[J]. 于飞.  法学研究. 2008(05)
[4]从根本法、母法谈宪法与民法的关系──兼及法律位阶理论的澄清[J]. 张永丽.  中南财经政法大学研究生学报. 2008(04)
[5]作为根本法的宪法:何谓根本[J]. 郑贤君.  中国法学. 2007(04)
[6]中国民法典的品性[J]. 申卫星.  法学研究. 2006(03)
[7]论一般人格权的立法模式——以德国与瑞士立法例之对比考察为中心[J]. 曹险峰.  当代法学. 2006(03)
[8]从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构[J]. 赵万一.  中国法学. 2006(01)
[9]基本权利的双重性质[J]. 张翔.  法学研究. 2005(03)
[10]论民事习惯在我国民法典中的角色定位[J]. 陈伯礼,许秀姿.  学术论坛. 2005(04)

硕士论文
[1]论习惯作为民法渊源的正当性[D]. 刘新国.中国政法大学 2007



本文编号：2945976