最新刑法2015修正_于志刚：刑法修正何时休

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刑法修正何时休 于志刚

【摘要】刑法典总则的规定，应当说属于“该法的基本原则”的范畴，全国人大常委会不得任意修正刑法典总则的所有条文。应当制定单行刑法，死守《刑法修正案》作为唯一刑法修改模式的理由已经不再充分。刑法不是万能的，刑事立法不应趋附于公众舆论，不应违反中国的二元立法体系。
【关键词】刑法修正；立法权；立法独立；危险驾驶
 
　一、刑法修订的权力边界：全国人大常委会修正刑法的权限反思

　 从《刑法修正案八（草案）》的公布伊始，诸多的“立法亮点”不断冲击着人们的眼球（例如，13个罪名的死刑废止问题、老年人犯罪免予死刑等条文一经公布旋即成为社会关注热点），体现了中国社会的进步和中国法治进程的加快。随着修正案的正式公布，关于内容的探讨已经日趋平静，但由全国人大常委会着手进行的刑法修正却存在着与《宪法》及《立法法》相冲突的地方，由此引发了一个被长期忽视的根本问题：全国人大常委会修改刑法的权力边界及其合法性问题。

　 （一）全国人大常委会是否拥有关于刑法典总则条文的修改权限？

　 前7个《刑法修正案》虽然对于刑法典进行了较大幅度的修正，但是，所修正的条文全部属于刑法典分则中的条文，而《刑法修正案（八）》开始涉及刑法典总则的条文，而且数量较大，一次要对刑法典总则101个条文中的近19个条文予以修改，而且事关刑罚制度等刑法基本制度。因此，这就引发了一个不得不思考的问题：全国人大常委会是否拥有关于刑法典总则条文的修改权限？前7个《刑法修正案》，都是由全国人大常委会通过的，由于只涉及到刑法分则具体罪名的修正问题，因此，不会引发法律修改的权限置疑。但是，由于此次《刑法修正案（八）》涉及19个刑法典总则条文的修正，那么必须追问的一个问题就是，全国人大常委会是否有权修正刑法总则？根据《宪法》第62条和第67条的规定，全国人民代表大会行使的职权包括“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”，而全国人民代表大会常务委员会行使的职权包括“制定和修改除应由全国人民代表大会制定的法律以外的法律”和“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触”。《立法法》第7条重申了上述法律制定和修改的权限。刑法典总则的规定，应当说属于“该法的基本原则”的范畴，如果全国人大常委会可以任意修正刑法典总则的所有条文，则刑法典就不存在属于“基本原则”的条文了，宪法和立法的上述法律制定和修改权限划分的规定，也就丧失了存在的意义。因此，从法律制定和修改权限的角度思考，全国人大常委会似乎是没有修正刑法典总则条文的权限的。因此，即使《刑法修正案（八）》的内容最终讨论成熟和提交表决通过，也应当是在全国人民代表大会上表决通过，而不是在全国人大常委会上表决通过。

　 （二）对于刑法典分则条文的修改是否可以无休止地一直持续下去？

　 过去的7个《刑法修正案》共有69个条文，共修正了刑法典分则的60个条文，其中有5个条文甚至被修正了两次（分别是第180条、第182条、第191条、第225条和第312条）。此次《刑法修正案（八）》共修正刑法典分则中的28个条文，前后相加，8个《刑法修正案》对刑法典分则350个条文中的88个条文予以了修正。现行刑法典于1997年3月14日颁布，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》于1998年12月29日颁行，两者之间间隔为1年9个月；《刑法修正案》于1999年12月25日颁行，两者之间的时间间隔不足1年；《刑法修正案（二）》于2001年8月31日颁行，两者之间间隔1年9个月；《刑法修正案（三）》于2001年12月29日颁行，两者之间间隔不足4个月；《刑法修正案（四）》于2002年12月28日颁行，两者之间间隔1年；《刑法修正案（五）》于2005年2月28日颁行，两者之间间隔2年2个月；《刑法修正案（六）》于2006年6月29日颁行，两者之间的时间间隔为1年4个月；《刑法修正案（七）》于2009年3月28日颁行，两者之间的时间间隔为2年9个月；《刑法修正案（八）》在2011年2月份通过，此次的时间间隔为2年。也就是说，14年间共颁行1个单行刑法、8个《刑法修正案》，平均1年半左右修正1次，涉及的条文数量也屡上新高。照此速度，是不是在不远的将来，就可能会出现《刑法修正案（十八）》、《刑法修正案（二十八）》、《刑法修正案（三十八）》？那么，一个逐渐会出现的结果是，刑法典分则的所有条文，都会被全国人大常委会通过的《刑法修正案》一个一个地慢慢加以替换，逐渐形成一个完全不同于1997年刑法典分则的新的分则条文体系和罪名体系？此种“润物细无声”式的侵蚀式立法修正，在形式上是符合《宪法》和《立法法》确立的法律制定和修改的权限划分规则的，但是，它实质上是不是一种符合法理的方式和可取的方式，却是值得怀疑的。面对此种必然会出现的立法“尴尬”，恐怕应当及早提出一个可行的解决方案。笔者认为，至少应当确立一个规则，就是定期进行“法典编纂”，例如，在刑法典颁行15年或者20年之际，或者，在颁布第10个《刑法修正案》之时，对于刑法典进行全面、系统的编纂，将所有单行刑法和刑法修正案增添、修正的条文正式编入刑法典，删除所有被废止的条文，重新编排法条序号，在完成编纂之后重新颁行刑法典，借以解决刑事立法体系过于繁杂、刑法典法条序号过于混乱、无章可循的乱象。

　 二、刑法修订的形式检讨：《刑法修正案》模式是否是唯一可取的修法模式？

　 在1997年之前，刑法修正的模式主要是单行刑法和附属刑法，先后颁行了25个单行刑法，过多的单行刑法和散落于100余个行政法规中的附属刑法条款，造成了刑事立法体系混乱、复杂的局面。错综复杂的法条关系严重干扰着刑事司法，不仅刑事司法人员案件办理过程中的整体“找法成本”较高，而且，一个不可回避的历史问题是，那个年代的刑事司法人员整体水平不是太令人满意，同罪套用不同刑法条文的现象比比皆是。因此，在1997年刑法典制定过程中，制定一部“统一的、完备的”刑法典，就成为立法者、理论研究者和司法者共同的目标。可能也正是出于此种理念，在1997年刑法颁行之后，在不断修正刑法分则以保证刑法典与时俱进的“完备性”的同时，以《刑法修正案》的修法形式来维持现行刑法的“统一性”就成为一种情结，在立法机关和刑法学者之间罕见地形成了一致认识或者说是统一了思想，单行刑法的修正模式只适用了一次就被彻底抛弃，附属刑法不再被视为刑法修正的模式，而沦落为一种简单的提示性规定而不具有实际的刑事立法意义，更不具有修法功能。

　 时至今日，中国的刑事司法人员素质大幅度提高，刑事法治状况也大为改观，坚持《刑法修正案》模式作为唯一刑法修法模式的理由究竟是否依然充分，就有了思考和研究的余地。就附属刑法而言，在欧洲国家和日本等亚洲国家，在行政法规之中大规模地设置附属刑法条款，既是一个立法现实，也有着值得肯定的司法效果，同时，即使此类附属刑法条款被不断地修正和调整，也不会影响刑法典的权威性，尤其是能够保障刑法典的稳定性，至少不会出现7个《刑法修正案》中对于刑法典中的5个条文连续进行两次修改的尴尬现象。就单行刑法而言，有些新兴危害行为的入罪化可能是成批的设置罪名，不是简单地增添几个彼此独立的刑法条文就能够解决的，而刑法典之中尚且没有出现过成“建制”地增加“章”或者“节”的大胆尝试（当然，笔者认为今后完全可以进行此类尝试），同时，还可能涉及到特殊司法程序的配套增设问题，此时，就应当制定兼含实体和程序规则的单行刑法，例如，计算机犯罪就是如此。因此，在今后的刑事立法实践中，死守《刑法修正案》作为唯一刑法修改模式的理由已经不再充分，必要性也值得怀疑。

　 三、立法更需要独立和理性：增设危险驾驶罪是一个危险的立法信号

　 过去14年，稍显频繁的刑法修正以及单一的修正模式某种程度上源于立法者、法学研究者和公众的“刑法万能论”观念即对刑法控制功能的过度推崇，源于社会舆论对于刑事立法的过度影响和干预。可以说，面对汹涌澎湃的民意和刑法泛化的浪潮，刑事立法“受制于人”的味道越来越浓，刑事立法的独立性日渐削弱，稍显盲目、机械甚至是无目的的刑法修正，在某种程度上已经开始冲击和损害中国二元制刑事立法体系的内在结构。

　 （一）刑事立法不应趋附于公众舆论：以“危险驾驶罪”的入罪化为例

　 《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》明确指出：“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪……。”从表面上看，刑事立法正在越来越多地关注社会民生，正在更全面地保障社会公众生活的各个领域。但必须强调的是，将作为最后性制裁力量的刑事干预作为满足人民群众反响强烈的工具，很大程度上是对刑事立法独立的轻视和侵害，必须看到这一个个案后面隐藏的危险信号—立法权的独立性问题。面对社会公众对于某种危害行为的愤慨和强烈反响，或者个别人大代表增设罪名的提案，将“原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为”提升规格和纳人刑罚圈或许是对民意的反应，也或许是对民生的保护。但是，令人不得不质疑的是，在这样浮躁的民意下产生的这样一个立法动议和仓促回应民意的刑法条款是否真的符合刑法法理，是否真的是对现实生活的回应和最恰当的解决之道。因此，每当《刑法修正案》进入起草阶段或者听取意见的时候，都会出现将一些民众所不能接受或不甚喜欢的问题纳入《刑法修正案》的呼声，例如，曾在《刑法修正案（草案）》中一闪而退的“非法鉴定胎儿性别罪”、“买卖假证罪”就是对社会民意的趋从。此次《刑法修正案（八）》中的“危险驾驶罪”、“拒不支付劳动报酬罪”等条文，就强烈地带有此种味道。以“危险驾驶罪”为例，它进入《刑法修正案（八）》的立法历程可以简单归纳为“个案揭发—民意沸腾—舆论推波—法院纠结—中央震动—立法动议”。这样一个立法过程的脉络归纳清楚地显示出，这个罪名的立法动议和条文形成更多地是立法机关在舆论压力下的无奈与趋从之举，而不是刑法对社会现实客观真实的积极反应。因此，在司法独立已成为法治标志的时代背景下，一个不得不提出的现实问题是：立法如何保持独立？特别是在网络民意的形成和汇集极其情绪化和盲目化，网络民意极其容易被伪造和诱导的背景下，立法如何保持独立更需要慎重思考。网络民意具有短时期内“快速而来”和“快速消逝”的特点，盲从于网络民意的立法则是永久生效的。因此，在民意尤其是网络民意汹涌澎湃的压力下，单独地强调司法独立而不思索立法独立，造成的实际损害可能会更大和更为长久。基于此，今后必须坚持和高度重视的一个问题是，“立法更需要独立”！坚持立法独立，是刑法修正的内在品质，应当对立法独立给予更多的关注，尽可能地避免刑事立法受制于社会舆论和过分盲从民意，尽可能地避免刑事立法的情绪化倾向。

　 （二）不得不提出的警告：增设危险驾驶罪破坏了中国的二元立法体系

　 从中国法律体系的大逻辑来看，中国的“刑事立法”呈现出典型的“二元化”的体系特征：把违法行为根据危害程度的轻重，分别划入了行政处罚与刑法两个领域，也就是说，只有违法行为达到了一定程度，才能引起国家刑罚权的发动，刑法惩治的是具有严重社会危害性的行为，刑法是社会防卫的最后一道防线，没有达到这一“严重的社会危害性”的限度的违法行为，适用《治安管理处罚法》等行政、民事法律法规进行制裁。也就是说，在中国的法律体系之中，“违法”和“犯罪”有着严格的界限和分水岭，“井水不犯河水”是一个基本的原则。刑法有其自身的边界，既要守土有责，也要避免养成侵略的习性。正如有的观点所指出，刑法首先是一部律法，只是具备法律的功能，不能走出法律的功能去苛求实现法律领域之外的目的；第二，刑法只是一部部门法，不能超出部门法的意义去解决其他法律应该解决的问题，刑法应当坚持自己的阵地，不要过度地“越俎代庖”代行其他部门法之责。对于所有的社会问题如果只是简单地通过修正刑法增设新罪，加大刑法打击力度，虽然说有一定的震慑效果，但是在存在侥幸心理或者过于自信的犯罪分子面前并不具有应有的强制力，反而会对刑法规范性和确定性产生很大冲击。[1]但是，危险驾驶罪的增设，彻底打破了“违法”和“犯罪”的分水岭，或者说模糊了两者的界限，模糊了传统意义上的行政处罚与刑法的界限，将原本属于“违法”的行为人为地、强行提升为“犯罪”而遭受刑事制裁，或者说，以“大炮打苍蝇”的架势，将原本具有“不得已而为之”性质的、作为最后性制裁力量的刑事制裁和干预，挪用而进入一般的治安处罚领域加以常态使用，破坏了固有的二元制立法体系，是一个极为危险的信号。这一点，连《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》都直白地承认，危险驾驶罪的增设，是将“原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为”规定为犯罪。

　 （三）指东而打西：增设危险驾驶罪的可笑和荒唐

　 《刑法修正案（八）》中危险驾驶罪的条文是：“在刑法第133条后增加一条，作为第133条之一：‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”’看到这一条文之后，一个极其深刻的印象是：立法机关张弓搭箭，万箭齐发，阵势颇为壮观，但是，万箭射向前方，箭靶却在身后。危险驾驶罪进入《刑法修正案（八）》的荒唐或者可笑之处在于：社会公众关注和要解决的社会问题或期待实现的目标在东，而条文的目的却是向西走，两者完全是南辕北辙。不知道是立法机关或者说条文起草者的无心之过，还是有意调侃、糊弄老百姓。

　 在过去几年中，刺痛中国公众神经的危险驾驶行为，主要是醉酒驾驶和飙车等行为，尤其是若干起造成严重的多人死伤的案例，例如，三门峡王卫斌交通肇事案、广东黎景全交通肇事案、成都孙伟铭交通肇事案、杭州胡斌交通肇事案和北京陈家存交通肇事案（即英菲尼迪车肇事案）。上述案件引发了国人的高度关注和全国愤慨。但是，公众舆论和司法尴尬的焦点，却和《刑法修正案（八）》中危险驾驶罪的关注方向完全背道而驰。

　 回顾公众舆论要求将“醉酒驾驶”等危险驾驶行为入罪化的关注焦点，基本上是要求“作为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名”，司法实践中定罪量刑的尴尬和困惑，也是集中在“交通肇事罪”和“以危险方法危害公共安全罪”之间的界限和转移定性的条件。也就是说，当时的关注焦点是，在什么情况下醉酒驾驶等危险驾驶行为应当定性为交通肇事罪？什么情况下应当按照以危险方法危害公共安全罪定性？为此，最高人民法院还专门颁行了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，并以广东黎景全交通肇事案、成都孙伟铭交通肇事案为例详细说明了交通肇事案件中按照“以危险方法危害公共安全罪”定性的条件。

　 但是，《刑法修正案（八）》中危险驾驶罪要解决的问题，却是在尚未构成交通肇事罪的情况下即仅仅有“危险驾驶”行为的情况下的刑事制裁问题。形象地说，原本要解决的是“交通肇事罪”和“以危险方法危害公共安全罪”之间的界限问题，是个“左”和“右”的问题；《刑法修正案（八）》中危险驾驶罪的现有条文，解决的却是“尚且不构成交通肇事罪”的“原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为”的刑事制裁问题，也就是说，它要解决的是个典型的“上”和“下”的问题。此种“左”、“右”问题被悄悄转换为“上”、“下”问题的罪名增设，是《刑法修正案（八）》中危险驾驶罪现有条款的荒谬和可笑之处。问题的关键之处还在于，估且不谈“上”、“下”的问题是否需要以刑事制裁来解决和能否得到妥善地解决，一个无法回避的问题就是，原本公众高度关注的“左”、“右”的问题依然没有得到解决。

　 当然，笔者并不是认为“上”、“下”问题不重要，它也需要得到妥善解决。同时，原来建议增设“危险驾驶罪”的呼声之中，就有一种意见建议解决“上”、“下”问题。曾经有建议者认为，增设“危险驾驶罪”是要将“醉酒”后的“驾车”行为设定为犯罪，它是一种危险犯，解决的是尚未发生严重交通事故的“醉酒驾车”等危险驾驶行为的刑事责任，性质上是“作为交通违法行为和交通肇事罪之间的过渡性罪名”。但是，笔者认为，以此种角度去增设“危险驾驶罪”毫无意义：其一，遏制犯罪行为实施的根本力量不是惩罚的严厉性，而是惩罚的不可避免性，行政处罚完全可以承担这一角色，在危险驾驶罪的法定最高刑仅仅被设置为“拘役”的情况下，刑事制裁和行政处罚的实际力度并无太大差异，反而因为刑事制裁带来了危险驾驶者的犯罪记录等一系列问题，因此，增设“危险驾驶罪”究竟是得大还是失大，值得思索；其二，仍然没有解决在导致严重交通事故的情况下，对于“醉酒驾驶”行为的额外罪刑评价问题，无法满足公众的朴素正义观。[2]

　 （四）一个应予纠正的倾向：刑法万能论

　 中国古代的法律体系本质上是一种民刑合一、以刑为主的规范体系，这种立法上的民刑配置关系催生了中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念的盛行。时至今日，我国普通民众、部分法学家仍普遍具有刑法万能论的情愫和思维模式：长期以来，我们对于刑法往往有着过高的希冀，在某种危害现象普遍化的时候，希望通过刑法来解决这一问题（即使刑法没有规定）；当某一社会现象引起社会情感剧烈波动的时候，希冀通过重刑化来加以解决。[3]可能正是此种刑法泛化和刑法万能的观念，某种程度上干扰了刑法学者与立法者的思考路径，客观上强化了社会对于刑法调控范围不切实际的期待，突出地表现在：无论出现何种社会矛盾、社会纠纷和社会关注热点，在立法上尚且没有尝试动用民事和行政手段予以调整的情况下，往往就直奔刑法而去，匆忙地在新的《刑法修正案》中设置相关罪名，以严厉刑法制裁的方式作为解决问题最简单和最直接的方式，推动刑罚触须不断地伸入到社会生活的各个领域。可能也正是出于此种理念，立法者和法学研究者对于《刑法修正案》似乎都有着特别的偏爱甚至是狂热。在犯罪现象产生或者发生变化的时候，唯一想到的只是颁布《刑法修正案》和增设罪名这一“简易”的补救方法，却很少有人对刑法修正的权力边界、实际效果进行深入的分析思考。因此，本来只需要一般干预手段予以解决的问题，却僵硬地、强行地向着刑法修改的路径上靠拢。面对所谓“新型”的犯罪现象，动辄就主张修改立法或增加新罪名的主张，看似试图以“釜底抽薪”式的方式从根本上解决问题，实际上是欲速则不达，还可能会陷入更大的困境。贸然增设新罪名，用新的明确、直观的罪名去对应“新”的生活现象，似乎填补了刑法漏洞，完善了刑法罪刑体系，实际效果则是，除了将原来的刑法体系弄得支离破碎之外，没有任何收获。应当指出的是，“截弯取直”式地、过度地依靠刑法制裁虽然可能会解决一些暂时的问题，但是，此种罪名增设不仅仅破坏了刑法自身的长久的稳定性和权威性，最终也使得此种刑法修正与其所期冀达到的目标和社会效果相去甚远，甚至会适得其反。具体到当前的刑法修改来讲，一个值得关注的现象，就是不太考虑问题产生的前提条件和时代氛围，而基于对刑法的迷信和惯性做法，对《刑法修正案》这一修正模式进行无原则的推崇，对于具有明显的“发展的阶段性特征”的一般性社会问题进行机械的和僵硬的刑法干预，将《刑法修正案》奉为解决一切社会问题的万能工具，最终导致了浪费有限的立法资源。因此，在今后的刑法修正过程中，应当防止过度迷信刑法万能的倾向，至少在理念上重视刑法的最后手段性，避免过多地动用刑法对于社会生活进行过于机械的干预。
 
【注释】
[1]参见孙万怀：《反对违法交通行为的过度立法和司法犯罪化》，《中国社会科学报》2009年8月18日第7版。
[2]对于这一问题的论述，请参见拙文：《危险驾驶行为的罪刑评价—以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角》，《法学》2009年第9期。
[3]同前注[1]，孙万怀文。

【作者单位】中国政法大学
【文章来源】】《法学》2011年第4期

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