刑法追诉时效_姜涛：量刑公正与刑法目的解释（上）

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姜涛：量刑公正与刑法目的解释（上）

2013-07-19 11:36:32

内容提要: 立基于量刑公正的考量，疑难案件中定罪与量刑之间有失比例的矛盾无可避免。定罪与量刑不仅是以刑事责任为中介的因果历程，而且是以刑法解释为调适的有效对接，同时也是以刑罚目的为依循的一体运作。在立法既定的情况下，刑法目的解释能够合理化解定罪与量刑之间的矛盾，满足实现量刑公正的需要。刑法目的解释应该以刑罚目的为基准逻辑展开，并且充当法源的刑法目的解释应当被禁止，而指导法官量刑的刑法目的解释应当被守护。

　　关键词: 刑法目的解释/量刑公正/难办案件/刑罚目的

　　一、问题的提出

　　“刑法是将作为犯罪构成的犯罪与作为法律后果的刑罚连接在一起的国家法律规范的综合。”[1]作为法律规范的一种，“‘罪’与‘刑’的有机结合，这是刑法评价的基本方式，刑法规范既包含了对可能危害某种积极价值的行为的描述，即犯罪，又包含了刑法对这种危害行为的态度，即刑罚。”[2]因制度转型时期日益复杂的生活态势所导致的大量疑难案件，成为当前刑法学研究中非常惹眼的一景。对之如若处理不当，必然会影响量刑公正的实现。[3]

　　从理论上分析，之所以会在刑事司法中存在定罪与量刑之间的矛盾，这是因为：（1）由于立法者认识上的局限，不同犯罪在构成要件上会有交叉或模糊地带，比如，绑架罪和非法拘禁罪都有“限制被害人人身自由”的行为等。当然，立法者认识上的局限并不必然地体现为刑法规范会采用模糊性的语言，比如，刑法中的概括性规定，就是立法者为了应付某些不可预见的情况而采用的一种策略。（2）立法保持不便，但社会生活在变。这就造成刑法的确定性与社会生活变迁之间的矛盾，这种矛盾是刑法与生俱来的一个“胎记”，没办法抹去，而且随着社会转型，这种矛盾愈来愈突出。（3）随着司法民主化进程的推进，公民参与意识逐步增强，民意在司法中的作用愈来愈重要，无论是“许霆盗窃案”，抑或“张伟铭醉酒驾驶案”等，民意对司法形成有力的制约，从而使司法追求社会效果的维度得以凸显。（4）严格规则与现实生活中的案件虽然在大多数情况下都是按照立法者预设的条件发生着，但疑难案件也是一种客观存在，与立法意图存在相当的反差。在出现疑难案件后，如何定罪与量刑往往面临着难题。由此决定，如果具体个案的定罪与量刑之间的矛盾无法通过量刑情节有效调和，而且存在着对构成要件或量刑情节适用的不同理解和掌握，这种不同的理解和掌握会导致量刑结果上的较大差异，使同样的行为受到罪与非罪或者在量刑上存在畸轻畸重的对待。这就为具体生动的刑事司法中定罪与量刑之间矛盾的形成留下了空间。

　　在定罪与量刑发生矛盾时，应该如何实现量刑公正？不难看出，在我国刑法第3条规定的罪刑法定原则之下，刑法只解决了“法无明文规定不为罪，法无明文不处罚”的问题，而没有解决犯罪处于“此罪与彼罪两可临界点”时的定罪与处罚以及具体个罪的宣告刑选择问题，所以在理论与实践上引起了争议。本文认为，对于在疑难案件中实现量刑公正，需要借助于刑法目的解释。

　　二、定罪与量刑之间的关系定位

　　追求量刑公正实现的可行路径，首先需要厘清定罪与量刑之间的关系。对这种关系的定位不同，得出的结论也会有差异；而如果对这种关系定位错误，则必然影响量刑公正的实现。

　　（一）定罪与量刑是以刑事责任为中介的因果历程

　　刑事司法的核心问题是定罪和量刑，定罪和量刑亦关系到刑法的安全性与正义性，无论是定罪错误，抑或量刑失当，都会减损刑法的安全性与正义性，带来刑法认同危机。其中，就定罪本身来说，它是在查明案件基本事实的基础上，运用犯罪构成的一般理论和刑法分则中具体个罪的构成要件，判定是否构成犯罪、构成什么犯罪以及是否构成数罪的刑事审判活动。量刑是指“人民法院根据行为人的犯罪行为及刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑度或者所判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动。”[4]一般认为，犯罪构成事实所决定的刑罚量是量刑的基础，这也是选择法定刑并确定量刑基准的依据，被告人最终被判处的刑罚，其主体部分也就是这部分刑罚量。[5]此外，量刑受量刑情节（比如年龄、精神状况、自首等）影响较大，量刑情节对量刑结果起着重要的调节作用，这些量刑情节往往是衡量刑事责任有无及其大小的依据。所以，定罪并不能直接过度到量刑，而必须借助刑事责任这一“中介”。

　　“违法是客观的，责任是主观的”，这一古老的法律格言在大陆法系刑法理论中影响深远，[6]依据《德国联邦刑法》第46条第1项规定：“行为人的责任为量刑的基础，且应该考量刑罚效果是否符合社会上对行为人未来生活的期待，并应斟酌之。”[7]《日本改正刑法草案》第48条第1项规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”[8]此外，瑞士、奥地利、意大利、瑞士等国刑法中都有类似规定。在大陆法系犯罪论之下，符合性、违法性与有责性三个要件层层递进，环环相扣，缺一不可。有责性只是犯罪构成中的一个要素，缺乏有责性，则阻却犯罪成立。然而，德国刑法第46条第1项和《日本改正刑法草案》第48条第1项中的“责任”，显然不是指“有责性”，而是“犯罪的责任”，即在成立犯罪的前提下对行为人责任大小的一个判断。[9]既然量刑以责任为基础，而责任又以犯罪为前提，因此决无量刑反制定罪的可能。

　　大陆法系的刑法理论被引进前苏联之后，经过前苏联学者的广泛讨论，形成了一个与大陆法系的“责任”或“有责性”不同的刑事责任概念，并公认“犯罪构成是刑事责任唯一根据”。[10]我国刑法沿袭了前苏联刑法中的刑事责任理论，并将刑事责任界定为：“刑事法律所规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。”[11]不难看出，刑事责任被引人我国刑法体系之后，就成为了一个介于犯罪与刑罚之间的桥梁，它在犯罪与刑罚之间起着重要的调节作用，并与犯罪、刑罚构成了罪-责-刑的逻辑结构。[12]而同时，这也体现在我国刑法第5条的规定之中，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可见，尽管中外学者之间对责任的认识存在重大分歧，但是“没有犯罪就没有责任，没有责任就没有刑罚”的逻辑推演，却在中外刑法学界达成了共识。

　　如果把这一静态的立法置换到动态的司法中（在转变中，我们需要把犯罪替换为定罪，把刑罚替换为量刑），定罪、量刑与刑事责任三者之间的关系图谱即得以清晰呈现：刑事责任因犯罪引起，但又决定着量刑，因而是定罪与量刑的“中介”，而且是一个不可或缺的“中介”。可见，量刑虽然是依据责任或犯罪基本事实确立，但却始终无法脱离一国刑法设定的罪名范围和法定刑幅度。这一关系定位影响深远，不仅近现代各国刑法理论依据此关系建构，而且各国刑法也是依此关系生成。影响所至，刑事司法也依此关系运行：先确定被告人的罪名，然后依据刑事责任大小进行量刑。

　　明乎于此，我们也就来到了定罪与量刑之因果历程的边缘：正确定罪是公正量刑的前提，或者说定罪是“因”，量刑是“果”。只有定罪准确，量刑才能公正；定罪问题解决不了，量刑也就成了“无源之水、无本之木”；定罪出现错误，量刑自然不公。既然定罪与量刑之间是一种因果关系，那么必定是定罪在前，量刑在后，决无“反致”的可能。当然，在定罪与量刑之间的这种因果历程中，刑事责任调和着两者之间的冲突，使两者之间的关系流动更加符合刑法法理，更加符合罪责刑相适应原则的要求，也更加符合民众的伦理诉求。总之，在具体生动的司法实践中，定罪与量刑就成为了以刑事责任为中介的因果历程。

　　（二）定罪与量刑是以刑法解释为调适的有效对接

　　刑法作为犯罪控制的手段，主要是由传达给各类人的、明确的犯罪与刑罚规则所构成的，指望不必再有适用者的解释就能了解并遵守规则。可是，这只是一种理想，现实情况是：由于法条主义或严格规则主义的局限性，刑法不可能将具体生动的司法案件事无巨细地囊括其中，正所谓，“刑法是为案件所创立的，案件的多样性是无限的”，[13]这就会出现定罪与量刑之间的摩擦，即严格依据刑法条文定罪，可能会出现量刑不公的现象。这在一国犯罪化立法增加，而罪刑关系结构配置又不合理的情况下，表现得尤为突出。所以到目前为止，纠缠于刑法规范与犯罪事实、刑法的安全性与正义性之间的争论，在我国刑法理论中一直都没有停止过，并且寄望于法官一丝不苟地依据刑法法条进行定罪与量刑的理想，至今没有成为现实，也不可能成为现实。

　　理想不能实现的背后，其实隐含着的是刑法适用的困境：一方面，维护刑法规则的确定性不动摇，就很难兼顾到刑法适用的灵活性，这就会出现司法机关为了追求法律效果而抹杀其应有的社会效果的弊端；另一方面，如果单纯为了社会效果的考量，以刑法适用的正义性代替刑法的安全性，处理不当的话，则又会犯下破坏罪刑法定原则的致命错误。所以，如何在刑法条文与犯罪事实的互动中，找到刑法的安全性与正义性之间的最佳平衡点，需要借助刑法解释来完成。

　　从理论上分析，无论刑法制定得多么周详，它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，繁复庞杂的犯罪事实不可能与之天然吻合，在立法过程中被立法者浑然不觉的刑法自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程将这个规则与事实的“摩擦地带”暴露出来，法官于是必须面对那些由此而生的“疑难案件”，必须借助某种技术来弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕。由于这种技术通常会涉及对刑法条文含义的重新界定，因而可以被笼统地称之为“刑法解释”。刑法解释的作用在于利用各种解释方法来为规则填补空缺、清除瑕疵，从而使疑难案件的判决能够恢复到大小前提清晰明确的司法常态，[14]以化解定罪与量刑之间的矛盾，实现量刑公正。

　　一言以蔽之，刑法适用的过程就是一个刑法解释的过程。目前在各国刑法理论中，尽管学者对刑法解释的阐释不同，存在着广义刑法解释与狭义刑法解释、文义解释与目的解释、主观解释与客观解释等的分歧，但刑法解释在罪刑关系之间矛盾的化解上属不可或缺的主角，这已成为共识。同时，刑法解释在司法实践中俨然成了一种创造性活动，它对刑法适用具有明显的“神奇”作用，不仅为法官准确定罪找准了方向，而且为法官公正量刑找准了“靶心”，因此，它大体能够满足刑法扩张和刑法补漏的技术要求，调和定罪与量刑之间的矛盾，当然，也能够服务于公正量刑的实现。可见，定罪与量刑又是一种以刑法解释为调适的对接活动。

　　（三）定罪与量刑是以刑罚目的为依循的一体运作

　　尽管刑罚目的的内容，在不同国家或同一国家的不同时期会在报应论、预防论和综合论之间不停地变换着身姿，但作为国家创制、适用和执行刑罚所期望达到的客观效果，“刑罚目的在刑罚论中起着核心的作用”的定论，[15]却在学术界始终没有动摇过。事实上，刑罚目的理论作为现代刑法理论中的重要范畴，不仅提供了国家动用刑罚惩罚犯罪的正当性根据，而且表明了对犯罪给予惩罚的意义，它总是以某种方式内在性地存在于定罪与量刑之中，并对定罪与量刑起着强力制约作用。

　　定罪看似与刑罚目的无关，其实不然。首先，刑罚目的影响犯罪论的结构和内容。刑罚目的的取舍不同，犯罪评价的对象以及责任形式就有所区别。在报应论之下，行为是犯罪评价的对象，并强调客观责任，罪过对犯罪成立判断并不重要；而在预防论之下，行为人才是犯罪评价的对象，更加强调主观责任，行为人的人身危险性对犯罪成立十分重要。[16]其次，我国刑法第13条规定：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这一“但书”规定就蕴含着以刑罚目的来判断犯罪成立与否的可能，因为作为判断依据的“情节”本身包含着量刑情节。[17]最后，也是最根本的，在司法实践遭遇疑难案件时，往往涉及此罪与彼罪之间的界限模糊，此时需要以刑法解释的方式来确定某一行为的犯罪构成与法定刑，并且当在多种刑法解释发生冲突的情况下，刑罚目的往往扮演着最终裁判标准的角色，只有那种有利于刑罚目的实现的刑法解释结论才会被接受。

　　量刑作为在定罪之后，对犯罪人裁量适用刑罚的活动，[18]不仅是制刑、定罪与行刑三环节连为一体的最关键的环节，更是国家实现刑罚目的的基础和主要手段，可以说是刑罚的缩影。同时，量刑作为刑法正义实现中的重要制度，也是一种有意识、有目的的犯罪反应活动，刑罚目的观念蕴含其中，成为量刑的本质，甚至可以说，刑罚目的就是量刑目的。现代各国量刑制度改革的显著成绩在于，量刑与刑罚目的之间的密切关联被认知—量刑成为报应和犯罪预防的手段，刑罚目的则成为量刑的终极。刑罚目的越是被法官清晰地认识，越是被法官自觉地实践，量刑就越是能实现刑罚目的，越能实现量刑公正。

　　不仅如此，刑罚目的还会将其报应和预防犯罪的全部追求纳入到定罪与量刑之中。如此一来，定罪不仅确定了实施刑罚的前提，而且确定了刑罚反应的范围，并使它们隶属于刑罚目的观念。量刑则依据定罪确立的前提和范围，依据犯罪的个体差异与犯罪人的人身危险性等，把刑罚目的的实现引至总是更为公正的平台。在这一过程中，虽然法官面对的案件千差万别，虽然法官在对量刑结果的甄别与选择上总是摇摆不定，但刑罚目的总是预先给法官规定了前进的轨迹，从而使定罪与量刑成了以刑罚目的为依循的一体化运作。此外，刑罚目的对定罪与量刑还具有一系列的反作用：如若定罪或量刑背离刑罚目的，就会使定罪与量刑成为虚假判断的幽灵而牺牲掉刑罚正义，并最终牺牲掉实现刑罚目的理想的正义。可见，以刑罚目的为依循，定罪与量刑就不能随风摇摆，而是有了一个始终不能离散的中心。

　　认真对待定罪与量刑之间的应然关系，就是认真对待实现量刑公正的努力。定罪与量刑是以刑事责任为中介的因果历程，定罪与量刑是以刑法解释为调适的有效对接，定罪与量刑是以刑罚目的为依循的一体运作，它们汇集在一起，构成了本文主张以刑法目的解释化解量刑公正危机的理论前提。那么，刑法目的解释真的能化解量刑公正危机吗？

　　三、量刑公正实现的出路：刑法目的解释

　　如前所述，造成定罪与量刑之间矛盾的根源，在于刑法中罪刑关系配置的结构性缺陷，这需要以立法完善的方式，来从根本上解决司法实践中的量刑难题。可是，远水救不了近火，在司法实践中遭遇疑难案件时，并不能寄望于立法自身的快速改变，而是首先必须立足于现有的立法规定。也许是学者们在面对疑难案件下的法条主义困境时，过于急切地寻找最终且完美的解决方案，才忽略了法官在面临具体生动的疑难案件时，不能合理化解定罪与量刑之间矛盾，进而导致量刑不公的根本原因—刑法解释方法定位上的偏差。长期以来，我国学界有关刑法解释的著述可谓是汗牛充栋，但真正能解决像“许霆案”这类疑难杂症的方案甚是缺乏，以至于在“许霆案”发生后，学者们对该案的诊断和开出的药方五花八门。[19]这种分歧作为刑法解释学的困境，恰在一定程度上说明了我们在刑法解释的定位与选择上存在偏差。

　　作为前提，走上如上困境，就需要刑法教义学的支持。法教义学虽然经常为大陆法系学者津津乐道，但在我国并不是一个讨论的热门话题。德国法学家耶林在其演讲“法学是一门科学吗”中强调，法教义学（Dogmatik ）、哲学（Philosophie）和历史（Geschichte）是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学（价值判断的最终依据）相同的位置上。[20]德国另一学者罗伯特·阿列克西认为，法教义学是一个多维度的学科，它包括以下三种活动：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律的概念的体系研究；（3）提出解决疑难法律案件的建议。[21]尽管不同学者对法教义学的理解不同，但又公认，法教义学的主要使命在于“通过特别的法律（学）方法”探求人类行为的法标准的“规范意义”。[22]因此，法教义学总和法解释学相伴而生，对法律的解释以及解释方法的选择自然也是法教义学的的重要内容。

　　刑法学作为部门法学，既具有理论特质又具有实践品质，既要保持安全性又要具有正义性，既要确保罪刑法定又要实现罪刑均衡，这都需要我们重视刑法教义学及其运用。正如陈兴良教授所指出，“罪刑法定原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础上的逻辑推理。为此，在刑法理论上应当加强法教义学方法的研究。”[23]而作为架设抽象稳定的刑法条文和具体生动的案件事实之桥梁的刑法教义学，在对案件事实进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行刑法文本的含义进行解释，以便法官正确地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正之间的最佳平衡，[24]这种意义不可低估。

　　时下，也有学者对刑法教义学表示质疑，白斌博士指出，“在许霆案的讨论中，刑法教义学所面临的尴尬处境只有通过宪法教义学的介入才能够得以消解，即必须反思刑法第264条特殊加罚条款的合宪性问题……无论从比例原则还是从体系解释的角度看，为盗窃金融机构数额特别巨大的行为所设定的刑罚，在只限于死刑和无期徒刑这一点上，从立法目的的角度上已经难以充分说明，即为了达到立法目的超过了必要的限度，因此不能被认为是基于合理依据的差别对待。争议条款违反了宪法平等权规范，应属无效。”[25]且不谈我国实行违宪审查的难度，单就在我国刑事立法主动变革且变革频繁的当下，这一理论也只是宪法学者的“一厢情愿”，并无太大意义。理由在于：（1）这会造成刑法适用不能，以许霆案为例，如若我们借助违宪审查制度，宣告刑法第264条特别加罚条款无效，那么对于许霆案中这种盗窃行为又如何判刑，则于法无据。（2）刑法第264条的特殊加罚条款虽然在许霆案的适用上存在问题，但并没有失去其时代价值，对于严重的盗窃金融机构，数额特别巨大，情节特别严重的行为，这一条款仍有预防犯罪之效。（3）在出现疑难案件时，刑法教义学虽然会面临难题，但并不存在解决不能的问题。事实上，许霆案最终依据刑法第63条第2款的规定减轻处罚，被判处5年有期徒刑，即是刑法教义学发挥作用的结果。所以，刑法教义学并没有山穷水尽，日薄西山。

　　还有种观点认为，现行刑法理论中定罪与量刑的关系被扭曲了，判断罪名意义上的定罪，并非刑法的目的。对被告人和社会最有意义的是量刑，，判断罪名只是为公正量刑服务的。因此，如果常规判断的罪名会使量刑失当，就可以为了公正量刑而适度变换罪名。支撑这一基本观点的主要理由是：（1）量刑才是具有实质意义的刑法结论，最终的刑量，而不是罪名，才是被告人和民众关注的核心。（2）量刑公正才代表刑法正义，判断罪名只是公正量刑的手段。（3）变换罪名可以克服立法与理论缺陷。[26]笔者认为，立基于量刑公正的考虑，定罪与量刑之间有失比例的矛盾不可避免，但是出于化解这种矛盾而提出的“量刑反制定罪论”不仅违背了罪刑法定原则，而且抹杀了定罪的功能，同时也并没有多大的理论价值。

　　首先，“量刑反制定罪论”违背了罪刑法定原则。量刑反制定罪的主要观点是，为了量刑公正，罪名可以为量刑让路。事实上，我们不能用如此简单的方式探讨如此复杂的问题。不难看出，这种主张忽视了罪刑法定原则下的司法权与立法权的关系定位。因为定罪与量刑之间的关系定位，关键的不是谁主谁次的问题，而是如何处理两者之间的关系，才算坚守罪刑法定原则。固然严格贯彻落实罪刑法定原则可能会带来量刑不公，但为了追求量刑公正，就擅自改变罪刑关系配置的基本逻辑的做法，却又意味着向后退了一大步。正所谓“欲加之罪，何患无辞”，赋予法官改变罪名的权力，法官就会把自己的意志变成“法源”，从而可能打着量刑公正的旗帜，葬送来之不易的刑事法治。

　　其次，“量刑反制定罪论”抹杀了定罪的功能。在法理学上，法的作用泛指法对个人以及社会发生影响的体现。根据行为的不同主体，法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制等作用。如果把这种法的作用延伸到刑法领域又不难发现，定罪主要是一个事实判断，目的在于发挥刑法的指引、评价、预测和教育功能，即说明被告人的什么行为被禁止，并证明国家发动刑罚权的正当性，这是形成刑法认同的根基。而量刑则是在定罪的基础上，综合评价与运用各种量刑情节，选择一个符合罪刑均衡要求的刑种或刑期，它的主要作用在于强制。正所谓“没有规矩不成方圆”，当定罪沦为量刑的工具或手段之时，刑事司法之乱也就随之产生，因为什么是公正的，在缺乏了罪名与法定刑的限制与衡量之后，也就成为了法官量刑或民意诉求中的一种无根据的任意。其后果可想而知：本是为了追求量刑公正，结果是不仅没有实现公正，反而有罪刑擅断之嫌。

　　最后，“量刑反制定罪论”并无多大的理论价值。重视量刑，力求实现量刑公正的智性努力十分重要，但是如果把量刑公正的实现寄望于罪名独立于犯罪构成与案件事实之外的变更上，则是犯下了一个可怕的错误，而且这是一个既不能理解又无法原谅的可悲错误：一方面，司法实践中的疑难案件，大都是由于刑法自身的缺陷造成的，那么这种立法上的根本缺陷，并非能以司法本身来解决。此时，主张量刑反制定罪，无疑于本末倒置。另一方面，司法在遭遇疑难案件时，量刑反制定罪仍须要借助刑法解释方能完成，因为哪些情况下罪名之间具有相似性、哪些情况下属于罪刑关系失调等等，其实都是刑法解释问题，与其主张量刑反制定罪，还不如在刑法解释上找出路。

　　笔者认为，刑法目的解释在刑法学中的不受重视，才是造成目前疑难案件中量刑公正实现不能的根本原因。至于我国刑法学缘何热衷于文义解释而又冷落刑法目的解释为这一点，理由很好理解，因为学者们认为刑法作为最严厉的法律，对人们利益影响重大，目的解释这种以探寻立法原意的解释方法，容易损害法的安全性，有破坏法治之嫌。其实，这是一种片面的认识，构成这种片面认识的基础乃是对罪刑法定原则的明确性的误读—决不可为了刑法的正义性而牺牲刑法的安全性。就此误读，它会遭遇到法律语言和刑法解释的双重诘难：法律语言（Legal Language）这一“空框结构”，[27]具有模棱两可并无法自我界定，而解释者在解释中往往又采用多种解释方法和不同价值立场，必然会造成解释结果的多样性与对立性，所以一个疑难案件，请法律专家去搞个论证会，结果意见有多种，但是司法判案具有唯一性。此时，这种矛盾如何解决，不得不采用“你说你的，我判我的”的模式，刑法解释遭遇司法寒流在所难免。更重要的是，它还造成司法权对立法权的事实上的僭越的副作用。所以，追求法治，强调文义解释，但又不正视法治实现中文义解释中问题的解决，[28]过于机械地固守一个标准，往往会走向问题的反面。实际上，刑法目的解释就有利于化解定罪与量刑之间的矛盾，并“具有最终的决定权”。[29]如此并不否定文义解释的优先性，[30]只是当面临多种文义解释的结论而无法统一时，目的解释把自己作为选择正当解释方法与确立最终解释结论的最高标准，以消除文义解释中的混乱局面，即当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。

　　所谓刑法目的解释，是指在维护罪刑法定原则的前提下，当出现司法疑难问题之时，从刑法规范的目的出发，以扩大或限制解释等方法，有效地调和罪刑关系之间的矛盾，以实现量刑公正的刑法解释方法。显然，它是从刑罚目的与刑法解释方法的角度，所做出的一个综合性界定。进而言之，为何目的解释成为客观必须？这是因为：其一，刑法解释应该具有融贯性，即要求一个判决必须能够找到法律上的依据，不能与具有拘束力的法律相抵触。但解释者对刑法规范的理解多有不一致认识，如若将刑法规范的目的定位为在于提供一种制裁手段，那么刑法规范属于制裁性规范；行为一旦构成犯罪，代表国家行使刑罚权的机关即应追究其刑事责任，如此看刑法规范又是命令性规范。而将刑法规范作为保护性规范来认识，会对违法性理论部分形成特有的认识。[31]这就可能存在着文义解释上的分歧，需要其他标准或方法来化解这种分歧，并需要明确不同解释方法的“梁山座次”。其二，刑法规范是规范语言与规范保护目的的统一，规范语言只是规范保护目的的载体。按照现代法学观的推演：没有客观的规范，只有规范的叙述，而叙述不可能是客观的，规范表达不可能客观呈现。规范的非客观性主要在于叙述，来自于规范语言。而规范语言的不明确性蕴含着刑法目的解释的必要性，规范保护目的则预示着刑法目的解释的意义。其三，虽然构成要件的明确性原则是罪刑法定原则在刑法分则的延伸，但不难发现，成文刑法的稳定性、安全性与其自身的不合目的性、模糊性相伴而生。刑法中大量的“情节严重”、“造成严重损失”、“后果特别严重”等作为罪量的表述形式，虽然起着限制犯罪圈或加重处罚的效果，但是，另外带来的问题是可操作性上存在着模糊性较高、解释难以统一等弊端，需要借助规范目的或刑罚目的等进行结果权衡。

其四，任何一种刑法用语都可能有两种或两种以上的含义，对任何一个法条也都可能作两种或两种以上的解释，[32]如果没有解释方向与目的，就会陷入“婆说婆有理，公说公有理”的学术纷争局面或“怎么说都行”的恣意，从而不可能得出具有可接受性的解释结论。这也决定着对构成要件的解释必须以具体个罪的规范保护目的为指导，而不能仅仅停留在法条的字面含义上，对于量刑公正的诠释也需要新的解释标准。

　　一般来说，刑法目的解释立足于处罚的妥当性，通过目的性限缩与目的性扩张来实现量刑公正。刑法目的解释是借助价值、原则等对法律体系经过目的论证而形成的解释结论，这一目的论证在不同的情况下会有不同的诠释：一是对于具体个罪之构成要件的解释，要遵循该具体个罪的规范保护目的，以把不需要刑罚处罚的行为排除于犯罪圈；二是对量刑结果、量刑情节的解释，要立足于刑罚目的实现量刑公正，以增加民众对司法裁决结果的可接受性。两者的共同点在于实现刑罚处罚的妥当性。为了实现这一目标，则必然依据目的性限缩和目的性扩张来实现，前者是指一个法律条文的文义太宽，将不该适用的案件包含在内。诚如拉伦茨所言，限制一个构成要件的适用范围，需“添加—合于意义要求的—限制。借此，因字义过宽而适用范围过大的法定规则，其将被限制于仅适用于—依法律规整目的或其意义脉络—宜于适用的范围，质言之，其适用范围即被‘限缩’。”[33]比如，不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为刑法第239条规定的绑架罪，也不能将为维护自己合法权益且没有造成严重法益侵害的群体性事件，纳入到聚众扰乱社会秩序罪的范围。而后者则是依据条文的目的，将文义范围以外的案件包括进去，它是在合目的性原则指导下，以后果考察得出的结论对立法文义射程的扩张。例如，刑法第125条规定的非法制造枪支罪中的“枪支”，其日常含义不包含“迫击炮”，把“迫击炮”解释为包含在“枪支”的范围内，就超出了“枪支”的日常含义，但并未超出其可能含义。

　　可能有学者会质疑，在司法实践遭遇疑难案件之时，刑法目的解释果真是实现量刑公正的一剂良方吗？欲回答这一问题，自然首先关系到如何正确理解量刑公正问题。笔者认可的观点是，量刑公正是一个具有多重属性、多重内涵的综合概念，从形式上它表现为一个体系完整、结构合理的量刑制度；在程序上它表现为一个相互指涉（比如控辩平等、法官中立等）的司法过程；在结果上则表现为一个确定的、权威的量刑结果（宣告刑）。而这一切都是建立在民众基于自己的理论观念和实践感受对制度、程序和结果的社会认同或个案认同之上的。[34]不难看出，刑法目的解释有利于实现量刑公正：其一，量刑认同是建立在一般民众朴素的刑罚观之上的，并非一种固定的“建筑秩序”。从刑法目的出发，关照社会现实，充分反映国情民意，这是量刑认同的必要条件；其二，在疑难案件中实现量刑公正，与普通案件不同的是，必须强调量刑的法律效果与社会效果的统一，既要使被告人“心悦诚服”（实现刑法特殊预防的目的），又要使一般民众“无话可说”（满足了实现一般预防的需要），这都与刑法目的解释正相关，同时又有利于量刑认同的形成；其三，刑法目的解释重点考虑刑罚目的下的特殊预防问题，即必须考虑行为人的刑事责任大小对量刑结果的影响，既不要重罚刑事责任小的犯罪人，也不能放纵刑事责任大的犯罪人。俗语有云：“轻罪重判不足以服人，重罪轻判不足以戒人”，就是这个道理。这也是实现量刑认同的保障。

　　所以，在调和定罪与量刑之间矛盾的过程中，刑法目的解释是不能缺席的“主角”，刑法规范只有通过刑法目的解释的“浸润”和“修饰”，才能真正肩负实现量刑公正的重任。

　　注释:

　　[1][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第3页。

　　[2]周少华：《罪刑法定与刑法机能之关系》，载《法学研究》2005年第3期。

　　[3]本文意义上的量刑公正，是指在立法既定的前提下，法官如何有效化解疑难案件中定罪与量刑之间的矛盾，以形成一个基于社会认同或个案认同的权威结论。

　　[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2006年版，第267页。

　　[5]参见姜涛：《认知、诠释与激活：一个关于量刑规律的解释程式》，载《江海学刊》2011年第i期。

　　[6]参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2007年版，第191-198页。

　　[7]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。

　　[8]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第109-110页。

　　[9]Vgl．Liszt, Das Decutsche Reichsstrafrecht, 1. Aufl.，Berlin: J. Guttentag, 1881，S.88f; Jakobs, Der Strafrechtliche Handlungsbegriff,Munich: C. H. Beck Verlag, 1992, S.44; Roxin，ATT, 1992, 7/30ff. ATI, 1997, 7/31FF.

　　[10]参见[苏]A.A皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第44-46页；[苏]H.A.别利亚耶夫、M.N．科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第31页。

　　[11]同注[4]，第215页。

　　[12]参见高铭暄主编：《刑法学原理》第1卷，中国人民大学出版社1993年版，第418页。

　　[13]Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, I. Aufl，Munich: C. H. Beck Verlag, 1997, S.93.

　　[14]参见桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

　　[15]参见齐文远主编：《刑法学》，法律出版社1999年版，第267页。

　　[16]参见王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载《法学研究》2003年第3期。

　　[17]比如，1998年3月17日最高人民法院颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“盗窃公私财物虽已达到‘数额较大’的起点，但情节轻微，并具有下列情节之一的，可不作为犯罪处理：1．已满十六岁不满十八岁的未成年人作案的；2．全部退赃、退赔的；3．主动投案的；4．被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5．其他情节轻微、危害不大的。”

　　[18]参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第3页。

　　[19]这种争议主要有：（1）盗窃罪。比如，张明楷教授就认为许霆案构成盗窃罪，参见张明楷：《许霆案的规范分析》，载《中外法学》2009年第1期；（2）信用卡诈骗罪。比如，刘明祥教授主张许霆案构成信用卡诈骗罪，参见刘明祥：《在ATM机上恶意取款的定性分析》，载《检察日报》，2008年1月8日第4版；（3）诈骗罪。比如，谢望原教授主张许霆的行为成立诈骗罪，参见谢望原：《无情的法律与理性的诠释》，载《法制日报》, 2008年1月20日第10版；（4）无罪。比如，张军博士就以刑法的谦抑性为由否认许霆的行为构成犯罪，参见张军：《刑法当谦抑》，载《法制日报》, 2008年4月24日第2版。

　　[20]参见许德风：《论法教义学与价值判断—以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期。

　　[21]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。

　　[22]Vgl. Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Stuttgarr: K. F. Koehlerl Verlag, 1963, S.209.

　　[23]陈兴良：《刑法教义学方法论》，载《法学研究》2005年第2期。

　　[24]参见注[1]，第53页。

　　[25]参见白斌：《刑法的困境与宪法的解答》，载《法学研究》2009年第4期。

　　[26]参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期；高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，载《现代法学》2009年第5期。

　　[27]See H. L. A. Hart，The Concept of Law, 2nd edition, Oxford：Clarendon Press, 1994, pp.126-129.

　　[28]在刑法问题解决上，文义解释的局限性也很明显，如果回头对兴盛于我国的文义解释做一番考察的话，我们不难发现，虽然它对具体个罪犯罪构成的解释功不可没，但它未能在以下两个方面令人感到满意：一、面对疑难案件中的量刑公正实现，存在着解决不能或对立冲突；二、造成了大量的极端或牵强附会的解释。

　　[29]参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第167页；陈兴良主编：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第187页。

　　[30]关于文义解释优先性的论述，参见时延安：《论刑法规范的文义解释》，载《法学家》2002年第6期。

　　[31]参见时延安：《刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义》，载《中国法学》2011年第2期。

　　[32]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

　　[33][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。

　　[34]参见姚莉：《司法公正要素分析》，载《法学研究》2003年第5期。

　　出处:《法学家》2012年第4期

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