以刑法的谦抑性为中心 (1)

  本文关键词：网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心，由笔耕文化传播整理发布。

——以刑法的谦抑性为中心

ｌ张明楷宰

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ｆ关键词】

网络时代网络犯罪刑法理念刑法谦抑性

【摘要】刑法理念对于解释刑法、适用刑法起着重要指导作用；在当今社会，人们的＿７２作、生活普遍依赖予网络；网络并不是虚拟的，网络犯罪也并非仅仅侵害网民的法益；立法机关与司法机关应当充分

重视网络犯罪的严重性；刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展

而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好；网络时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向；刑＂Ｒ－应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。【中图ｆｌ，类号】ＤＦ６１［文献标识码】Ａ

［文章编号】１００４—４０４３（２０１４）一５（上）一０００６—７

一、刑法理念的重要性

１８世纪末，英国曾派一位使臣马嘎尔尼到中国来见乾隆皇帝，目的是要打开中国的市场大门。乾隆皇帝谕旨的意思是，我们这么一个大国，什么东西都有，根本不需要外国的东西，让你来就已经对你很宽大了。这就是当时中国的心态。但鸦片战争后，情况发生了改变，不仅被迫签订了《南京条约》，割地赔款，而且八国联军打进北京城，圆明园被烧毁。这个时候，很多人都觉得中国的体制不改不行。于是，有了１８９８年康有为的戊戌变法，其重要内容是学习西方的体制、思想与学术。戊戌变法失败之后，中国人的认识提高了一步，认识到社会体制的改变还不够，思想、观念也需要改革或者革新。于是，从清末开始，西方的哲学、文学进入中国。①这一段历史表明，思想、观念、理念多么重要。

刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对

法条真实含义的适用，适用刑法需要有理念的指导。理念，不只是口号，需要变成自己内心深处的真实想法才有用。如果一个人知道刑法有哪些理念，但没有将这些理念变成自己内心深处的真实想法，则不可能真正起作用。一些人在论述刑法理念时，说得很好听，讲得很在理，可在面对具体条文、具体案件时，却完全没有按照他说的理念去解释法条和处理案件。这是因为，那个理念没有变成他内心深处的真实想法。

例如，刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”笔者的基本观点是，即使是故意犯罪的，也要等到二年期满以后才能执行死刑。这样解释的理由是，如果犯罪分子在故意犯罪后，在两年期满以前又有重大立功表现，就可以通过解释减为无期徒

木清华大学法学院教授、博士生导师。

①参见何兆武著：《西方哲学精神》，清华大学出版社２００２年版，第６页以下。

刑，这便减少了死刑立即执行。可是，笔者的观点发表后，有的极力呼吁大幅度削减死刑的人却批判笔者的观点。按照其说法，被判处死缓的犯罪分子，只要故意犯罪就必须立即执行死刑。可是，这样的解释完全背离了其理念。这说明，反对者并没有将大幅度削减死刑作为自己的理念，或者说，大幅度削减死刑并没有成为其内心深处的真实想法。

再如，许多司法人员只有严厉打击犯罪的理念，而没有保护法益的理念，不考虑打击犯罪是为了什么，于是会出现本末倒置的现象。例如，某派出所民警张某接到１１０指令后，带领协警孟某、王某到达某酒店处理打架事件。在现场，张某等人未按规定对躺在地上的Ａ采取任何救治措施，也未对受伤醉酒的Ｂ采取任何约束措施，只将另外两名醉酒闹事者带回派出所处理。１１分钟后接到Ｂ及其父继续对Ａ殴打消息，张某等人再次返回酒店，发现Ａ严重受伤，随即拨打１２０，Ａ经抢救无效死亡。②民警玩忽职守，是因为他只有打击违法犯罪的理念，，而没有保护法益的理念。尽管他口口声声会说执法为民，但那只是停留在口头上，而没有成为自己内心深处的真实想法。

同样，一些国家工作人员，也是口口声声喊着为人民服务，可事实上只是想到如何才能升官，如何为领导服务，根本没有为人民着想。这也是因为为人民服务并没有成为他们内心深处的真实想法，他们内心深处只是为自己的利益着想。

例如，刑法谦抑性的理念，已经深入人心。一些刑法学者与实务人士经常挂在嘴边的话就是“缩小打击面，扩大教育面”、“不能扩大处罚范围”；有人甚至以出罪为荣、以人罪为耻，似乎刑罚处罚范围越窄越好，乃至没有刑罚处罚更好。这说明，刑法的谦抑性不能仅成为一种刑法理念，而应成为人们内心深处的真实想法。当一种刑法理念成为一个人内心深处的真实想法，而不只是停留在口头表述或者书面文字时，这种理念必然对他解释刑法、适用刑法起重要的指导作用。

显然，一种理念对解释刑法、适用刑法的指导作用究竟是积极的还是消极的，要取决于该理念的内容是否妥当。一个表述上妥当的理念，也可能因为解释者对于其具体内容的理解不当，而产生消极的作用。刑法谦抑性的理念便是如此。如果抽象地从宏观上讨论刑法的谦抑性，恐怕没有人会对此表示反对。问题是，在网络时代，究竟应当如何理解和运用刑法的谦抑性理念？

二、网络犯罪的严重性

现在，理论界尤其是研究网络犯罪的学者们，都在强调网络犯罪的严重性。例如，网络犯罪的侵害领域、侵害对象、侵害结果都具有广泛性。２０１１年７月至２０１２年７月，我国平均每天有近７０万名网民遭受侵害，网络犯罪造成直接经济损失达人民币２８９０亿元。④再如，许多网络犯罪的集团化相当明显，不少具体的犯罪行为，已形成了完整的产业链。利用网络实施的诈骗是最明显的例子，从获取被害人的个人信息到实施诈骗行为再到分赃，犯罪分子分工明确，相互配合，形成了一个完整的系统。又如，网络犯罪具有全球性的特点，在一个国家实施的犯罪会影响另一个国家及其公民，在一个国家就可以对另一个国家公民实施诈骗犯罪。尽管如此，我国对网络犯罪重视程度似乎依然不够。

（一）网络犯罪的严重性透视

首先，虽然立法机关在１９９７年刑法中规定了几种计算机犯罪，２００９年的《刑法修正案（七）》又增设了几种计算机犯罪，但是，在刑法谦抑性理念指导下形成的法条，对犯罪设置了过高的成立标准，导致对诸多利用网络实施的法益侵害行为难以追究刑事责任。例如，只有非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为，才能成立非法侵入计算机信息系统罪（刑法第二百八十五条第一款）；非法侵入其他计算机信息系统的行为，只有获取了计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对计算机信息系

②参见薛正俭：《协警能否构成玩忽职守罪》，载２０１３年ｌ０月１８日《检察日报》第３版。

（Ｄ中国人民公安大学警备改革与发展研究中心：《２０１２年中国互联网违法犯罪问题年度报告》

ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ａｄｍａｉｍａｉ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓ／ａｄ２０１３０１２８２一ａｄ９７６１４．ｈｔｍｌ．

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统进行了非法控制，而且情节严重，才成立犯罪（刑法第二百八十五条第二款）。又如，只有提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具且情节严重的，才成立犯罪。于是，提供专门用于侵犯网络知识产权的程序、工具的行为，基本上不可能受到刑事责任追究。再如，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰等行为，只有造成计算机信息系统不能正常运行且后果严重，才成立犯罪（刑法第二百八十六条第一款）；同样，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，只有后果严重，才成立犯罪（刑法第二百八十六条第二款）。于是，那些向他人提供业务上使用的计算机中输入虚假信息或者不正当的指令，或者以其他方法使计算机不能按照使用目的运行或者违反使用目的运行的行为，基本上都无法以犯罪论处。例如，

场购物，没有任何区别。同样，利用网络将被害人的存款转人自己的账户，与利用被害人的存折从银行柜台将被害人的存款取走，不会存在任何差异。再如，互联网信用卡并不是虚拟的，与普通信用卡的作用没有任何区别。同样，利用互联网信用卡诈骗与利用普通信用卡诈骗，在法益侵害方面也完全相同。

其次，网络空间虽然不是公共场所，与三维空间存在一定区别，但不是虚构的。例如，一个人在网络上“斗地主”时，的确是在和另外两个真实的人一起“斗地主”，只不过你可能看不到对方的面孔。但是，除此之外，与三个人围在一张桌子上“斗地主”没有区别。不仅如此，在网络上“斗地主”时，每个人还能知道自己与他人“斗地主”的胜负率。再如，与通常的两个人在一起聊天相比，网络视频聊天的区别仅仅在于与对方的身体距离。正因为网络空间不是虚构的，在网络空间能够显示丰富的内容，所以，许多利用网络空间的犯罪比现实空间的犯罪更为严重。众所周知，利用网络空间散布、传播淫秽物品的犯罪不仅相当普遍，而且其危害性远远超过了利用纸质散布、传播淫秽物品的犯罪。

最后，网络或者某些网络产品作为客体或者对象时，也并不是虚构的。例如，网络上的游戏装备与通常的游戏机器，虽然有区别，但人们不可以否认游戏装备的真实性。盗窃游戏装备的行为，的的确确侵害了他人的利益。

第二个观念是，在现实生活中，只有部分人使用网络，因此，网络犯罪充其量只会给部分人造成损害，而且，对个人利益的侵害也可能是微小的。显然，这种观点也不妥当。

首先，截至２０１３年底，我国有６．１８亿多网民，手机网民规模为４亿多，互联网普及率超过４５．８％。而且，网民还在不断增加，２０１３年全年新增网民５３５８万人。“互联网的中国拥有近半的中国人口，主要由学龄人口和非农业人口组成。他们每天平均有五六个小时生活在网络中，衣食住行，学习工

众所周知的炒信行为，‘俨重侵害了交易平台信用

评估业务活动的正常进行，严重干扰了消费者选购决策，严重损害了其他网店的合法权益，严重破坏了整个社会的诚信体系。但是，对于这样的行为，在刑法中却难以找到适用的法条。

其次，司法机关对网络犯罪的重视程度也不够，许多网络犯罪，原本可能适用刑法追究刑事责任的，但一些司法机关常常以“没有先例”、“没有明文规定”、“没有司法解释”、“通过民事途径解决”等为由，而不追究刑事责任。

（二）对网络犯罪严重性认识不足的原因分析之所以形成上述局面，除了刑法谦抑性的理念深入人心之外，一个重要原因是没有充分认识网络犯罪的严重性。在本文看来，对网络犯罪的严重性认识不足，主要源于以下两个观念。

第一个观念是，网络是虚拟的，网络空间是一个虚拟空间，网络犯罪不会严重影响公民的现实生活。可是，“网络虚拟”⑤的观念明显不符合事实。

首先，网络作为一种手段与工具，被人们普遍用于现实生活。例如，人们在家里的电脑乃至手机上就可以转账、购物。这与人们去银行转账、去商

④行为人收取某网店的现金后，召集炒信从业者在某网店进行虚假购买。同时，炒信平台通过寄送空包或向快递公司工作人员购买虚假物流单号等方式获取物流单号，并交予该网店，供其填入

该网店交易系统，该网店的信用轻易进入皇冠级别。

⑤在汉语中，“虚拟”是指虚构、假设或者不符合事实。

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作、沟通社交，无不依赖互联网。”⑥既然如此众多的人在使用网络，而且这些网民的利益随时可能受到各方面的侵害，就没有理由不保护他们的利益。不仅如此，各行各业也都在使用网络，各种公务与事务都全面地依赖网络。这些公务与事务（如金融业务）的处理，关系全体国民、国家与社会的利益。

其次，并不是只有当一种行为可能对所有国民造成侵害时，才能将这种行为作为犯罪处罚。即使只有部分人享有某种权益，但只要这种权益是刑法值得保护的，就没有理由将侵害这种权益的行为排除在犯罪之外。例如，强奸只是侵害妇女的性行为自主权，但仍然是犯罪。再如，拐骗儿童只是侵害部分人的法益，同样是犯罪。

最后，诚然，有的网络犯罪给每个人造成的损失可能是较小的。例如，有的行为人对他人的计算机信息系统实施非法控制，导致手机用户下载软件或者上网时花费不该花费的流量。可以想象，每位手机用户遭受的损失是极小的。但是，由于手机用户庞大，行为人给被害人造成的整体损失是重大的。刑法所规定的经济犯罪与财产犯罪，并不以行为对每一个被害人造成的损失严重为前提。例如，成立盗窃罪所要求的数额较大，并不要求行为人对每一位被害人窃取的财物数额较大，只要行为人窃取的财物总体达到数额较大的要求即可。况且，许多网络犯罪给个人造成的损失也可能是严重的。例如，利用网络从事的电信诈骗行为，常常给被害人造成重大财产损失。

总之，网络已经成为人们生活不可缺少的手段，“近年来发生的一些事件更突出地暴露了我们对计算机日益严重的依赖性”，⑦网络也使人们的生活方式发生了重大变化。与之相应，网络犯罪的危害性也越来越严重，我们需要重新审视刑法的谦抑性理念。

三、刑法谦抑性的再审视

我国的传统观点一直强调刑法的谦抑性，具

体表现为强调非犯罪化，强调凡是可以用民事方法处理的都不能用刑事方法处理，强调不能像西方国家那样扩大刑法的处罚范围，强调刑法的处罚范围越窄越好。可是，这样的刑法理念值得反

思。

（一）关于非犯罪化

非犯罪化已经成为历史，当今各国基本上都在实行犯罪化，并且实行法益保护的早期化。

第一，西方有些国家在一段时间内实行的所谓非犯罪化，并不是将大批的犯罪行为转化为非犯罪行为，只是将原来的个别犯罪行为转化为非犯罪行为，即只是个别国家将个别“无被害人的犯罪”（如成人基于相互同意秘密实施的同性恋行为）、“自己是被害人的犯罪”（如吸食毒品的行为）实行非犯罪化。

第二，非犯罪化的推进，并不等于刑法的进步。诚然，对于单纯违反伦理道德的行为、没有侵害任何法益的自损行为等实行非犯罪化，的确可谓刑法的进步。但是，对侵害法益的行为实行非犯罪化，则有悖刑法的目的与任务，并非刑法的进步。

第三，在西方国家，非犯罪化的思潮既不是持续性的主张，更不是持续性的做法。相反，国外现在都在实行犯罪化。在刑事立法上，最先主张和实行非犯罪化的是英国，但这是在２０世纪５０年代与６０年代进行的。而且，到了７０年代后，英国由非犯罪化转向犯罪化。日本立法机关以往“像金字塔一样的沉默”，⑧这种沉默根源于日本相对稳定的社会背景。可是，随着社会的变化，从２０世纪８０年代末开始，日本立法机关频繁修改刑法典与相关法律，实行大量的犯罪化。⑨

第四，国外不仅实行犯罪化，而且注重法益保护的早期化。早期化的表现是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态，但近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态。其中，分则所增加的新

⑥谢文：《失衡的中国互联网》，载《财新｝２０１４年第６期，第８ｌ页。

⑦［澳］福雷斯特、莫里森著：《计算机伦理学》，陆成译，北京大学出版社２００６年版，第４页。⑧［日］松尾浩也：《刑事法的课题与展望》，日本《法学家》第８５２号（１９８６年），第１１页。⑨参见张明楷著：《刑法格言的展开》，北京大学出版社２０１３年版，第１７３页以下。

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型犯罪大量是网络犯罪。例如，Ｅｌ本刑法２００１年比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。增设的分则第１８章之二，是有关支付用磁卡的电在某种程度上，这是战后日本社会‘成熟’的佐磁记录的犯罪，即为了供相关犯罪行为使用，而获证。”⑩

取、提供电磁信息记录行为、保管不正当获取的电与西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为，均但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之系犯罪行为。再如，日本刑法２０１１年增设的分则一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。所第１９章之二，是有关非法指令电磁记录的犯罪，以，我国当前的主要任务不是实行非犯罪化，而是即制作、取得非法指令电磁记录等行为，均为犯应当推进犯罪化。在网络时代，尤其要注重将利用罪。这一章所规定的犯罪实际上是网络犯罪，而且网络实施的侵害行为予以犯罪化。不仅如此，网络明显表现出对法益的提前保护。刑法保护的早期犯罪的特点，决定了必须实行法益保护的早期化。化，主要是因为在当今社会，社会生活的复杂化与例如，对任何非法侵入他人计算机信息系统的行犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便为，都应当予以处罚，不能等到造成严重结果后才会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成追究刑事责任。再如，对于删除、修改、增加、干扰侵害结果后再处罚，提前保护成为一种更有效率他人计算机信息系统功能、计算机信息系统中存的保护。

储、处理或者传输的数据与应用程序的行为，即使长期以来，“扩大教育面、缩小打击面”成为我没有造成严重后果，也必须以犯罪论处。

国刑事政策的具体内容；刑法只是规定了严重的（二）关于刑民关系的再认识

犯罪行为，司法机关也只喜欢办大案要案，轻微的刑法谦抑性涉及刑法与其他法律尤其是民法犯罪行为没有受到刑法规制。在“依法治国”写进的关系。人们一直认为，只要其他法律能处理的，宪法的时代，我们需要反思以往的刑事政策是否就不能由刑法处理（刑法的补充性）。其实，这样的符合法治精神与法治原则，需要在法治视野下考结论并不准确。

虑刑法处罚范围，需要考虑对所谓“非犯罪行为”首先，刑法的补充性只是从立法层面而言，并的处罚是否符合法治要求。显而易见的是，将大量不是就具体案件而言。换言之，当一个值得科处刑的值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由非司法罚的严重侵害法益的行为被刑法规定为犯罪以机关处理，存在两个重大问题：其一，虽然从总体后，不能因为具体案件的被害人同意进行民事处说刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可理，就认为对该案件仅作民事案件处理即可（自诉能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的案件除外）。从理论上说，如果一个构成犯罪的案行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法件，在处理上取决于被害人是否同意以民事案件院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程处理，导致由被害人最终决定某种行为是否以犯序公正的宪法精神。”＠其二，相当多的危害行为，罪论处，就意味着刑法丧失了安定性与正义性。从也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取事实上说，这样的做法也根本行不通。例如，倘若了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治杀人犯特别富有，而被害人家庭特别贫困。杀人犯原则。反之，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入杀害被害人后，主动提出给被害人家属１０００万刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的元，但前提条件是被害人家属不告发、不要求司法刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表机关追究刑事责任，同意仅作为民事案件处理。在现。正如日本学者针对Ｅｌ本的犯罪化现象所言：这种情况下，恐怕不会有人认为，既然通过民事途“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为

径可以解决，就不能对杀人犯追究刑事责任了。

④［日］西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》，法律出版

社２００５年版，第１２３页。

⑩［日］井田良：《刑事立法的活性化及其去向》，日本《法律时报》第７５卷（２００３年）第２号，第４页。

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