刑法拟制的功能评价与运用规则74

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一调整包括使立法拟制“在风险社会的刑事立法语境中；第二，实现某种立法政策或价值；第三，决疑定夺；犯和抢夺罪的想象竞合，抑或抢劫罪的预备犯与抢夺罪；第四，简化思维；第五，立法简洁；（二）刑法拟制技术的风险；刑法拟制技术虽然有助于人们解决疑难、方便思维，实；待之，是在事实之外强调立法意志，是立法意志对事实；其次，在适用上，刑法拟制法条的外延容易被过度扩大；[28

一调整包括使立法拟制“在风险社会的刑事立法语境中成为被倚重的技艺”。[17]

第二，实现某种立法政策或价值。这一功能是刑法拟制的本质功能。刑法拟制虽然是刑法的立法技术，但它同样是“法律观点的表现方式之一”。[18]刑法拟制不是与价值无涉的，而是关切着立法者对某种立法政策或价值的考虑，是立法者意图实现某种立法政策或价值的有效途径。立法者明知事实不同却给予同等法律效果，这种对事实不同的有意忽略，是立法意志的体现，其用意就在于实现立法者的某种立法政策或意图。也正由于刑法拟制对立法政策或价值的实现，使其在客观事实之外获得了对不同事实同等对待的实质合理性。考夫曼说拟制是“在规范目的，亦即立法理由的观点下，可等同视之”，[19]意即这一功能。

第三，决疑定夺。刑法拟制强调意志优于事实，通过有意忽略某些事实的不同而达到同等处理的结果，从而有利于迅速形成结论，解决疑难问题。有时，“立法者自己也不十分肯定到底系争两个案型是否同一。为了使该不肯定的疑问不影响需要之规定的制定，乃直截了当地通过拟制，在规范上将其视为同一，省却相同与否的争辩。”[20]有时，立法者运用刑法拟制还可以解决疑难问题。如实践中常发生这样的案例：行为人携带凶器去抢劫，但在现场却发现根本不需要使用凶器甚至不需要使用暴力，于是只实施了抢夺行为，对此类情形的定性存在着很大的争议：只定犯意转化后的抢夺罪，还是抢劫罪的预备

犯和抢夺罪的想象竞合，抑或抢劫罪的预备犯与抢夺罪的数罪并罚？我国刑法第267条第2款将携带凶器抢夺的拟制为抢劫罪，就解决了这一司法疑难，即不管行为人是携带凶器抢劫但现场没有使用的，还是为了抢夺而携带凶器以备不时之需，根据第267条第2款都定为抢劫罪。

第四，简化思维。奥利弗教授非常推崇法律拟制的这一功能，他说：“拟制不仅在法学中，而且几乎在所有的科学中都得到运用，原因在于拟制能使思维过程简化。拟制使我们能够绕过思维过程的障碍，而迅速、容易地到达思维过程的目标。”[21]刑法拟制也具有这一功能，它是建立在上述功能二和功能三的基础上的。基于两个事实间的相似性（尽管两个事实也有不同），刑法拟制使我们能够同等对待这两种事实，从而实现某种立法政策，同时又提醒着这种类推等置只是权宜之计，而非二者的真正相同。基于此，奥利弗教授甚至认为，法律拟制是促进思考的转化器，是思维的脚手架。[22]

第五，立法简洁。这是刑法拟制的形式功能，相对于其他功能而言，只是附属功能。例如，刑法第269条对事后抢劫的拟制规定，就避免了重复引用抢劫罪的法定刑，具有立法经济性的效果。

（二）刑法拟制技术的风险

刑法拟制技术虽然有助于人们解决疑难、方便思维，实现某种立法政策或价值，从而促进刑法发展，但它毕竟是对不同事实有意地同等对

待之，是在事实之外强调立法意志，是立法意志对事实的胜出。“法律拟制是危险的，因其有一种扩张的倾向。”[23]刑法拟制技术具有实质的扩张性，这导致了运用刑法拟制技术时，蕴藏着以下潜在的危险： 首先，刑法拟制技术容易成为无限推行立法意志的工具，导致刑事立法权的不当扩张。形式正义要求相同者同等对待、不同者不同对待，而刑法拟制恰恰相反，它不顾客观事实的不同而对不同者同等对待，目的是为了贯彻某种立法政策或价值，实现实质正义。可以说，刑法拟制完全是立法意志的体现，这种力图实现某种实质正义的立法意志，推至极端，就会带来实质的非正义，可能沦落为立法暴意的帮凶。“二百多年前，精通英国宪法的政论家狄龙（De Lolme）评论道：?英国议会除了不能把女人变成男人、或把男人变成女人外，可以作一切事情。?二百多年过去，英国议会已经没有这样大的权力了；但是议会仍然可以通过立法规定：在某种情况下，?将男人视为女人?或者?将女人视为男人?—这种?视为?的立法技术就是拟制。”[24]这段形象的描述充分表明了立法权以拟制为工具的无限扩张。正因为拟制为立法者不顾客观事实的不同而刻意推行某种立法政策提供了方便，德国实证法哲学家莱尔歇认为，“法律是国家主权者意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物都放进拟制内。”[25]这种过度的拟制往往会侵害人权，它单单着眼于某种立法政策的推行，而将原本无罪的行为拟制为有罪，或原本轻罪的行为拟制为重罪，凸现立法意志，却可能侵害了利益相关人的权利。

其次，在适用上，刑法拟制法条的外延容易被过度扩大，有损刑法拟制所追求的实质正义。“拟制具有如下危险：忽略T2与T1事实上的不同之处，将等同平视扩及于事物上可以接受的范围之外。”[26]立法者基于某种立法政策或价值的考虑，通过拟制法条在规范上已将事实A当成被拟制引用之法条所规定的事实B，故拟制法条容易使人忽略事实A与事实B之间实际存在构成要件上的区别，从而将拟制所引用的法条毫无保留地适用于拟制情形，导致拟制性法条外延被不当扩大，超出了立法者所意欲实现的意图或结果，损害了刑法拟制的实质正义。对此，德国约塞夫·埃塞尔教授（Josef Esser）指出：“谁要是把拟制事实看成与被拟制事实完全相同，则存在这样的危险，即可能毫无保留地将被拟制引用之法条适用到所拟处理之案型。”[27]以我国《刑法》第333条第2款为例。该款规定：“有前款行为（非法组织卖血、强迫卖血），对他人造成伤害的，依照本法第234条（故意伤害罪）的规定定罪处罚。”该款属拟制法条，第234条是被引用法条，第234条故意伤害罪包括轻伤害和重伤害，那么第333条第2款中“对他人造成伤害的”是否也完全包括第234条故意伤害罪中的轻伤害和重伤害呢？有学者认为，第333条第2款中的“对他人造成伤害的”如同第234条的故意伤害罪一样，包括致人轻伤和致人重伤。

[28]这里，论者实际上就犯了将被拟制引用的法条毫无保留地适用于拟制情形的错误，不当扩大了拟制法条的适用外延。实际上，故意伤害罪中的伤害虽包括重伤和轻伤，但第333条第2款中的“对他人造

成伤害”应当理解为当强迫卖血造成他人重伤时才被拟制为故意伤害罪。

综述之，刑法拟制技术的积极功能，决定了拟制技术不会像梅因预言的那样退出刑法立法的舞台，但刑法拟制固有的扩张性带来的侵犯人权的风险，使得我们应当对刑法拟制保持足够的警惕和谨慎。“拟制的可能性绝非无限制的”，[29]“法律不能无限制规定拟制的犯罪，也不能将刑法规范中的拟制规定无限制地适用，而最终失去其合理性。因而在根本上对于立法上的拟制及其适用，必须抱有同对司法的类推所持有的警惕一样的戒备，严格地控制拟制的适用范围。”[30]为了防范拟制的风险，刑法拟制在立法上的运用与拟制法条在司法上的适用，应当遵循一定的规则。

三、刑法拟制技术的立法规则

为防范不当刑法拟制的风险，，刑法拟制作为立法技术，应当遵循以下原则：

（一）法益侵害相当性原则

这一原则要求立法者在运用拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在危害程度上的相当性、所侵害法益的相似性。只有当拟制情形与被拟制情形在危害程度上相当、侵害法益相似时，才能进行刑法拟制，这是拟制的事实基础。如此，刑法拟制才不致脱离事实基础，拟制法条才具有被公众所接受的正当性。正因如此，费舍尔教授（H.

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