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清末变法修律与中国刑法近代化研究

发布时间:2018-04-23 04:28

  本文选题:变法修律 + 刑法近代化 ; 参考:《西南政法大学》2015年博士论文


【摘要】:清末变法修律被称为中华数千年未有之奇变,史学界、法学界之所以这样称谓清末变法修律,有两个方面的原因:一方面是因为它摧毁了有几千年历史的中华法系,移植了大陆法系。另一方面则因为它为中国法律的近现代化开创了先河。由于中华法系在短时间被打破,大陆法系的刑法在仓促间被移植,再加上清末变法修律是在大清王朝风雨飘摇、外患深重的背景下完成,清末变法修律在为中国刑法开创近代化先河的同时,作为变法修律重要成果的《钦定大清刑律》存在诸多问题也就在所难免。因而,在清末变法修律百年之后,在大陆法系刑法在我国实践运行百年之后,回望清末的刑法改革,总结清末刑法变革的利弊得失以及在后来运用中的经验教训,关照当下我国的刑法发展,为我国未来刑法现代化探索路径,也就有了积极的现实意义。绪论部分主要介绍了研究清末变法修律和刑法近代化的缘起,学界研究的现状,本文的结构框架以及研究过程中需要说明的事项。为了更好的理解和解释清末刑法变革中出现的现象和问题,第一章简要介绍了清末变法修律的历史背景,并把历史背景分为国际背景和国内背景两节进行了简要的介绍。对国际背景从三个方面进行了介绍,其中国际经济背景主要介绍了当时列强各国工业革命的过程。工业革命不仅使英、法、美、德等欧美列强经济实力和军事实力大增,为欧美列强掠夺中国和世界提供了物质条件,而且为欧美诸国的资产阶级革命奠定了经济基础。在资产阶级经济基础的决定和内在要求下,欧美各国相继发生了资产阶级革命。国际政治背景主要简单介绍了列强诸国的资产阶级革命和改革。在列强资产阶级革命完成之后,列强对于中国不仅在经济实力、军事实力上存在优势,而且列强各国的资本主义社会制度也优于大清王朝的封建专制制度。部分制度的优越不仅是列强诸国侵略中国实力的组成部分,而且也为列强诸国向中国输出文明提供了条件。同时列强诸国的制度比较优势也吸引了大清王朝的朝野上下,朝野一致要求效法列强、变法图存的意志,最终推动了清末新政和变法修律,这是国际背景的第三部分内容。清末变法修律的国内背景分为:国内政治背景、经济背景、思想文化背景、法律教育和其它相关背景。每部分背景的内容一般从1840年第一次鸦片战争开始介绍,直到1911年《钦定大清刑律》颁布。第二章则简要介绍了清末变法修律中刑法变革的过程,论证了清末变法修律是中国2刑法近代化的肇始和里程碑。其中第一部分主要介绍和论证了中国刑法现代化的缘起和目的,指出清末变法修律的主要目的是清政府欲图通过变法救亡,而不是沈家本等法律起草者主张的收回领事裁判权问题,论证了收回领事裁判权问题不是清政府的主张而是沈家本等法律起草者自举的旗帜,后来学界把收回领事裁判权问题作为清末变法修律的肇端是偏颇的。本章第二部分内容是清末新政和中国刑法近代化的关系问题。清末新政内容十分庞杂,它包括预备立宪、官制改革、变法修律等几乎涉及国家社会的各个层面的变革。清末变法修律也不仅仅是刑法的变革,还包括商律、民律等法律的创制,本部分简单梳理了清末新政与清末变法修律的关系以及清末变法修律和中国刑法近代化,为更好的研究清末刑法变革和中国刑法近代化做一些铺垫。本章第三部分则简要介绍了清末刑法变革的过程,并把它分为修修补补阶段、大刀阔斧阶段、《现行刑律》插曲、《钦定大清刑律》颁布等四个阶段,分别介绍了这四个阶段的具体内容,以便从整体上把握清末刑法变革过程。第三章是本文的重点章节之一。俗话说:不怕不识货就怕货比货。比较研究的方法,在法学研究领域被运用的也非常之多。运用对比的方法,把《大清律例》和《钦定大清刑律》相关制度规范进行对比,从中发现他们的异同点以及各自的优缺点,也就为发现清末刑法变革中的利弊得失寻到了切实的路径,这是本文区别于其他研究文章的重要之处。同时通过对比研究,让研究的结论立足在制度规范对比的基础之上,也避免简单研究就匆忙下结论的弊端。笔者希望通过对比研究,力争使自己的研究能为后来的立法提供些许借鉴。要想顺利的、卓有成效的进行对比研究,比较项的选择是关键之一。为了选好比较项,笔者借鉴了比较法学的功能主义原则的比较方法。功能主义的比较法就是抽取出功能相同的的东西进行比较。也就是说选出的比较项具有可比性。笔者利用该原则,对《大清律例》和《钦定大清刑律》进行了研究,并挑选出关于杀伤人命罪、奸非罪、受贿罪、司法官吏犯罪等刑法规范作为比较项,这些制度规范在《大清律例》和《钦定大清刑律》内都有规定,这些制度规范不仅有相同性,而且有很大的不同,便于比较研究,这是本文选择这几项制度规范进行对比的原因之一。笔者选择这几项制度对比的另一个原因是这几项制度规范事关国家、社会生活重要秩序,而且这些制度规范在今天社会生活中仍然存在,进行研究具有现实意义。通过对两部法典规定的重要制度规范的对比研究,总结论证了《大清律例》和《钦定大清刑律》的各自的优缺点。主要包括:关于受贿罪规定的对比研究,关于杀伤人命3罪规定的对比研究,关于奸非罪制度设计的对比研究,关于司法官吏犯罪规定的对比研究,关于刑罚制度的对比研究等。在关于受贿罪规定的对比研究中,主要研究了:与《钦定大清刑律》受贿罪规定相比,《大清律例》刑网严密,《大清律例》精细区分量刑情节,而这些高超的立法技术被毁于一旦;《钦定大清刑律》失情法之平;《钦定大清刑律》设刑涉嫌放纵等。并以日本关于受贿罪立法、修改的例子,论证了《钦定大清刑律》的不足。关于杀伤人命罪制度规定的对比研究,主要研究了:《大清律例》对于杀人罪区分精微;《钦定大清刑律》关于杀伤人命罪立法繁简失当;《钦定大清刑律》关于杀伤罪最大的立法缺陷在于缺乏操作性;《钦定大清刑律》设立决斗罪严重脱离实际;《钦定大清刑律》废弃保辜制度是中国立法资源的一大损失等;总结了《钦定大清刑律》关于杀伤人命立法的先进之处。关于奸非罪制度设计的对比研究,主要研究了:对于强奸犯,《大清律例》设刑过重,《钦定大清刑律》设刑过轻;《钦定大清刑律》废弃鸡奸犯罪是一大失误;《钦定大清刑律》内保留“亲属相奸罪条”是礼教派坚守的结果,立法起草者急于废弃的亲属相奸罪,不仅在当时德、美诸国刑典内存在,即便今日仍在坚守,而英国后来也把亲属相奸入罪;因为惧怕外国指责,将无夫奸列入暂行章程;总结了《钦定大清刑律》关于奸非罪章立法的先进之处。关于司法官吏犯罪规定的对比研究,主要论证了:《大清律例》刑网严密;《钦定大清刑律》疏漏简单不足治吏;《钦定大清刑律》废弃了预防冤假错案的“狱囚取服辩”制度是立法资源的一大损失等。关于刑罚制度的对比研究,主要研究了刑罚变革的过程、内容、特点等。第四章是本文的又一重点。本章在前几章论述的基础上,进一步总结了清末刑法变革过程中的利弊得失。其中关于清末刑法近代化之得,主要总结论证了一下几个方面:废酷刑、禁刑讯;废特权,平良贱;罪刑法定原则的确立;近代妇女地位的改善。由于前三个问题,学界已经多有提及和论证,本文只对其进行简略的论证。关于近代妇女地位的改善问题,笔者进行了较为详细的论证,主要包括以下几个方面内容:中国古代存在男尊女卑的封建宗法思想;《大清律例》内规定有很多对女性不平等的制度;《钦定大清刑律》为妇女地位的提高提供了保障;清末刑法变革对妇女地位提高的意义等。关于清末刑法近代化之失,主要从法理派自失立法主动权、法理派的立法冒进、立法语言盲从日本、立法资源配置不当等几个方面进行了总结论证。重点论证了:法理派盲目提高刑事责任年龄、规定不知法律得减刑等冒进立法;不顾众多法律草案签注者的批评,把日语等不易中国人理解词汇写进法典;为了所谓的收回领事裁判权问题,盲目照搬外国刑事法律,结果是司法权未收回,反而自失了立法主动权等几个问题。本章最后一个问题论证了《钦定大清刑律》立法资源配置不当问题。立法资源是社会资源的一种,且是一种极其珍贵和权威的资源,故而立法资源的恰当配置是对法律起草者和立法者的必然要求。经研究笔者发现《钦定大清刑律》中存在着立法资源配置不当问题,笔者从五个方面进行了论证,具体包括:当立者未立,不当立者立之,应简者繁,应繁者简,法典中存在诸多充数之条等。第五章主要阐述了中国刑法近代化的历史启示。本章从《钦定大清刑律》起草者董康的忏悔和回归论起,结合以上各章论述,得出了以下启示:国家立法要慎选立法起草者、借鉴外国立法要真正做到融会贯通、不宜拔高清末变法修律的地位。笔者最后提出了重构中华法系。中华法系作为一个古老的法系,传承千年,深深的影响过高丽(朝鲜、韩国)、日本、越南等国,曾经的辉煌堪与世界其他法系相媲美。清末变法修律由于一味的模仿大陆法系,使中华法系毁于一旦。清末变法修律把中华法系固有的优良传统全部抛弃,却没能制定出一部良法给国民遵守。民国年间,就兴起了重建中华法系的热潮,国民党元老居正,曾提出了重建中华法系的理论。本文在借鉴此理论的基础之上,对为什么要重建中华法系进行了论证,论证着重在以下几个方面:大陆法系存在不可克服之缺陷、中华法系兼具大陆法系和普通法系的优点、世界竟争与民族复兴的需要、依法治国须有良法可守。本节的第三个问题,详细论证了建设什么样的中华法系问题,随后则提出了怎样重建中华法系的构想和建议,笔者的构想和建议包含以下几项内容:1.在刑法总则上可以采用大陆法系的规定。2.在刑法分则上借鉴我国古代立法智慧,对于常见、多发犯罪,进行精细立法。3.重建中华法系需要对我国现行司法解释进行系统整理,把整理后的司法解释以立法的形式纳入刑典,以实现真正的罪刑法定。4.重建中华法系要坚持融会贯通,避免我国立法史上曾经出现的照抄日本刑法和照搬苏联现象重演。5.恢复我国严于治吏的立法传统是重建中华法系的关键所在。总之,总结中国刑法近代化过程中的得与失,充分发掘中华法系被淹没的曾经光辉的立法资源,使历史的优良传统与现实的社会需要结合,使民族性与世界性融通,伴随着民族伟大复兴时代步伐,重塑中华法系的辉煌,为依法治国贡献微薄之力,是写作本文的目的,也是作为一个法律人义不容辞的责任。
[Abstract]:In order to better understand and explain the phenomenon and problems in the reform of China ' s criminal law , this paper briefly introduces the historical background of the reform of China ' s criminal law . The third part of this chapter introduces the process of the reform of the criminal law in Qing Dynasty and the modernization of China ' s criminal law . The second part of this chapter is to discuss the relationship between the new government in Qing Dynasty and the modernization of China ' s criminal law . On the basis of the comparative study on the crime of killing people ' s life , the author mainly studied the author ' s comparative study on the crime of killing people ' s life . On the basis of the previous chapters , the author makes a summary of the problems in the reform of the criminal law of Qing Dynasty . The author points out that there are many problems in the modernization of the criminal law in Qing Dynasty . On the basis of this theory , the author puts forward the theory of rebuilding the Chinese law system . In the end of the Republic of China , the author puts forward the theory of rebuilding the Chinese law system .

【学位授予单位】:西南政法大学
【学位级别】:博士
【学位授予年份】:2015
【分类号】:D929;D924

【参考文献】

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本文编号:1790460

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