修复性刑事责任的价值与实现

发布时间：2018-10-31 14:59

【摘要】：刑罚轻缓化已成为世界范围内的刑法发展趋势,必将对中国刑法产生深远的影响。修复性司法理念在我国也获得了不断的发展和践行,作为犯罪与刑罚的连接桥梁——刑事责任的范畴呈现出“异化”的信号,修复性刑事责任现象不时涌现。在这样的背景下,刑事责任理论如何回应这种“异化”?笔者认为,极有必要通过创设修复性刑事责任,丰富和发展刑事责任理论,以实现被害人利益保护与被告人回归社会的平衡,有效解决刑事案件,修复社会关系,维护社会和谐。基于司法实践的切身体会,笔者选择了修复性刑事责任这一具有较高理论价值和现实意义的课题作为博士学位论文。修复性刑事责任是对传统刑事责任的超越和颠覆,课题涉及面广、内容丰富、挑战性强。本文坚持“刑事一体化”的研究进路,大胆提出与重点论证并重,综合运用案例分析法、比较分析法、历史分析法、文献分析法等多种方法,论证其理论上的正当性与实践上的可行性,从而在我国实现修复性刑事责任的司法化和立法化。论文除引言、结语之外,正文共分五章。第一章通过分析修复性刑事责任的提出背景,界定其概念、特征与目标,列举其形式与功能,力求对新创设的修复性刑事责任进行渊源的回顾和理论的阐释。第一节从刑事责任的一般理论入手,展示不同刑事责任目的下刑事责任的历史演进。报应主义被认为是人类报复本能的产物,起源于天然的社会正义观念,认为刑罚是对犯罪行为的一种惩罚。报应主义经历了神意报应、道义报应和法律报应三个阶段。因为人类的本能,报应性刑事责任挥之不去;预防主义也被称为“相对理论”、“功利主义”,其基本意旨是为了防止将来的犯罪发生,才对加害人发动刑罚,刑罚目的在于追求现实效果。针对不同的预防犯罪的对象,预防主义分为一般预防论和特别预防论。由于难以确定刑罚限度,对加害人的再犯可能性预测困难,预防性刑事责任渐行渐远;综合主义将报应责任的公平正义与预防责任的功利追求结合在一起,通过刑罚适用,唤起和培养民众的法感情和法意识,维护社会秩序。根据侧重点的不同,可分为真正的综合主义、绝对的综合主义、相对的综合主义。综合主义在实现公平正义的基础上兼顾了个人权利和社会利益,较好地解决了刑罚公平与效益的关系。与报应主义和预防主义相比,综合主义是相对合理的,符合大多数人的基本价值判断,因而风靡当下;而在修复性司法的兴起、被害人主体地位的复归、公法与私法的沟通融合的时代背景和理论支撑下,刑事责任逐渐呈现出新趋势,刑罚目的不再主宰刑事责任目的,刑事责任目的从报应性、预防性走向修复性,修复性刑事责任呼之欲出。第二节在评析案例的基础上,对修复性刑事责任的概念进行了界定。修复性刑事责任是一种复合责任,一种新型刑事责任,是按照修复性司法理念的要求,由加害人承担对被害人的损害修复、修补被破坏的社会关系的后果和负担。加害人犯罪后、判决前自愿认罪、积极悔过,向被害人赔礼道歉、赔偿损失,主动实施修复行为或本身具有修复因素,被害人表示谅解或达成和解协议,就可以被从轻处罚、减轻处罚、免予处罚,甚至免予起诉、撤销案件。修复性刑事责任是多面一体的、目标是追求修复性正义。与以国家为本位的报应性、预防性正义不同,以个人和社区为本位的修复性正义,强调通过补偿被害人因犯罪所受的物质和精神的损失,修补被害人因犯罪而形成的心理和精神创伤,修复因犯罪导致的加害人、被害人和社区三方冲突关系,其实质体现了一种“以人为本”的人道主义精神。修复性刑事责任区别于前三种刑事责任的本质特征在于:一是责任目的上的修复性与平衡性;二是责任形式上的整体性与协调性;三是责任实现上的回应性与过程性。修复性正义是一种平衡的正义、宽恕的正义、尊重的正义、被害人的正义。第三节指出,修复性刑事责任的承担形式是刑事责任、民事责任、行政责任承担形式的有机统一,刑事损害赔偿、赔礼道歉、具结悔过、社区服务和公益捐赠、行政处罚与行政处分及轻缓的刑罚均是其承担形式,比以往的刑事责任更为丰富、更多样化。修复性刑事责任具有五种复合功能:一是实现了纠纷解决的多元、快速,衍生了对公权力机关的监督,符合法治的原则;二是修复加害人与被害人和社区之间的平衡与和谐,减少危及社会稳定的消极因素,能有效预防犯罪;三是注重被害人精神伤害的修复和物质损失的弥补,保护了具体的被害人,有助于公共利益的最大化;四是加害人实施犯罪行为后,仍有机会去道歉、赔偿、社区服务、生活帮助,为其将来融入社会奠定基础,能够有力促进加害人转化;五是让社区关系中每一方都享有尊严、关注与尊重,解除恐慌心理,参与判前社会调查,安排社区劳动等,有助于建设安宁社区。第二章主要从法理支撑、社会支持、文化认同三个方面论述修复性刑事责任的理论根据。第一节围绕秩序、正义、自由与效益等主要价值取向进行充分论述,以展现修复性刑事责任与法律基本价值的高度契合。首先是维护秩序的内在动因。刑法所具有的打击犯罪、防卫社会机能和任务,使它与社会秩序的联系更为直接、紧密;而且修复性刑事责任对社会秩序的维护是一种积极的建设性过程,它以犯罪的发生为契机努力促进社会关系的改善、提升。其次是守望公正的必然要求。刑罚的报应性正义排斥了被害人在刑事责任中的任何地位,因而是不完全的正义;而修复性正义是一种以被害人与加害人的关系为中心的、立体的、多维度的利益和关系状态。修复性刑事责任不违反罪刑相适应原则,恰恰相反是罪刑相适应原则的要求和体现。修复性刑事责任中的差别对待,体现了实质平等的要求,具有正义性,也不违背刑法面前人人平等原则。再次是促进自由的理性选择。自由之于修复性刑事责任的关系有两个方面:一是表现在厘定消极自由,即修复性刑事责任与罪刑法定原则的关系问题。罪刑法定原则全部的理由都在于限制国家司法机器对刑罚权的过度实施,反对罪刑神秘和擅断,保障基本人权。我国《刑法》第3条的表述不应当被解读为罪刑法定原则具有积极入罪的一面,而是修复性刑事责任的一个有力注解;二是表现在体现积极自由,修复性刑事责任既坚持了犯罪处置的国家意志,又适当地接受当事人的参与、吸收社会力量的介入,实现了纠纷解决合意与强制的有机统一。最后是增进效益或效率的源泉所在。国家在运用刑事司法手段追究加害人刑事责任的过程中,必然要以一定的物质力量作为支撑,这使得刑事司法不得不将效益或效率作为基本的价值取向。修复性刑事责任可以有效节约司法资源,降低个案解决的社会成本,符合诉讼经济原则和诉讼效率的要求。这从经济学有关人性的经济人假设中也可得到更好的解说。第二节指出,修复性刑事责任的提出,除了契合法律的基本价值外,还具有深厚的社会政治基础。首先是国家治理体系现代化的转型保障。从统治走向治理,是人类政治发展的普遍趋势。从“严打”政策到宽严相济政策的转变,体现了中国由国家专政到社会参与的深刻治理转变。修复性刑事责任贯彻“宽严相济”刑事政策,保障国家治理转型。其次是人性关怀的彰显途径。刑法从其产生的那天起,就与对人性、人道和人权的尊重和保障联系在一起。这种联系在刑法二元结构和激烈对抗的诉讼模式下,带有极大的局限性。修复性刑事责任最大限度地贯彻“自己的事情自己决定”的命题,更加关注被害人的精神和心理的修复,鼓励加害人发现良知、弃恶从善。再次是谦抑宽容的实现方法。刑法的谦抑性究其实质,就是要顺应时代发展的潮流,通过相应的原则、制度、机制限制刑法的扩张,使其保持在一个合理的范围之内。谦抑与宽容也是密不可分的。修复性刑事责任恰恰体现谦抑宽容,实现各方利益修复和平衡。当前,更应关注修复性责任司法层面的适用。最后是社会和谐的有力体现。刑罚权是国家基于对社会的管理或统治,依法对实施犯罪的人加以惩罚的权力。修复性刑事责任包含的协商、合作因素,使得犯罪处置的主体多元化,提高了社会参与度,有助于社会冲突的化解和社会关系的和谐,还有利于案结事了和增强社会认同。第三节阐述修复性刑事责任与我国社会的文化背景相吻合。因为任何制度安排,都有不可挣脱的文化背景。首先是夯实伦理基础。法律作为社会规范,总是以一定时期的道德伦理为其根基,中西方概莫能外。“德主刑辅”是我国几千年封建社会的法制模式,“出礼入刑”使“罪”与“恶”这两种本质上不同的社会评价融合等同。修复性刑事责任继承和发扬我国古代“伦理法”传统的有益成分,注重教化预防,满足当事人的合理需要。其次是符合和合文化。人与自然、人与人之间保持“和合”,避免争斗,力求无讼,被中外学者认为是中国文化的精髓和特色。修复性刑事责任在最具冲突性的刑事司法领域,以和合来修补被破坏的社会关系,体现了现代法律对优秀文化遗产的吸收、利用。最后是合乎中庸之道。中庸思想成为中华民族的共同心理倾向、思维模式,也浓缩为中华法系的思维方式。情、理、法统一的中庸之道为修复性刑事责任提供了根本方法论。修复性刑事责任是刑事责任发展到当今时代新的折中与平衡。第三章从域外考察、本土审视两个方面论述修复性刑事责任的实践价值。讨论一种制度或理论的构建,自然少不了对域外相关情况作一梳理、考察。一般认为,修复性刑事责任最早产生于20世纪70年代,到了20世纪90年代,修复性正义在整个西方社会相当盛行。修复性司法理念的萌芽到理论的成熟,为国际刑事法学界所认可,修复性司法从诞生到成熟经历了一个不算漫长的过程。通过联合国的确认,主要是经社理事会的推动,修复性司法在适用过程中的诸多问题得到了解决。美国的修复性刑事责任运行中,私力合作模式非常普遍,社会合作模式也非常发达。现代修复性司法最重要的模式之一——家庭团体会议发端于新西兰。修复性刑事责任在新西兰相当成熟且稳健,取得正式的法律地位,最大的困境是如何有效地提升被害人参与的满意度。英国的修复性刑事责任起源于少年矫正制度。犯罪活动不仅侵害刑法所保护的社会关系,更重要的是威胁被害人的安全。加拿大修复性刑事责任可以在刑事司法运作的不同阶段实施。除了英美法系国家,大陆法系国家的修复性刑事责任实践也蓬勃发展。德国是目前欧洲调解项目最多的国家,大多是为青少年犯罪而设,也是目前对修复性司法规定最为全面的国家,但其内化程度仍显保守,在修法思维上仍以减轻国家诉追负担重于被害人所应获得的利益。日本的政界、学界、司法实务界、宗教界等都对修复性刑事责任表示出极大关注,重视对犯罪加害人的微罪处分权,以及对犯罪被害人的补偿和保护。在我国的香港、台湾地区,修复性刑事责任也方兴未艾。当代中国的法治进路应当是一种尊重地方知识背景下的制度变迁,应更多考察本土资源,解决实际问题。因此,第二节除了从国际会议决议入手,对英美法系、大陆法系主要国家的实践进行考察外,对我国传统刑事责任观下的刑事法治进行反思,列举有修复性刑事责任色彩的法律规定、制度,并特意以浙江这个经济先发地区的相关司法实践为例,分析修复性刑事责任的地方探索也是十分必要的。反思传统刑事责任,刑罚权被国家垄断、被害人被严重漠视、被告人被社会排斥、社会关系修复迟滞,已不能适应和满足社会法治发展的需要。我国的刑法、刑事诉讼法上有修复性刑事责任理念的重要因子,既有法律的原则性规定,也有一些具体规范;既有刑事政策方面,也有司法制度方面。从浙江以及其他部分地区的修复性刑事责任运行实践来看,我国刑事司法逐渐由传统的以惩罚犯罪为主,向修复受损的社会关系方向转变。通过域外经验与我国现状的比较、国家规定与地方探索的分析,我国修复性刑事责任的规定和实践呈现地方化、不系统、不深入、不均衡的特征,有待司法和立法更有力的推动。第四章从宏观、中观、微观三个层面论述修复性刑事责任的司法实现。首先在宏观层面要转变理念。一要强化对话沟通。当前的刑事司法整体而言侧重于对加害人的惩罚,没有为加害人与被害人的沟通和交流提供必要的平台。具有职业优势的司法机关应承担起第三方的角色,为双方提供面对面交流和沟通的机会,尽力修复因犯罪受到破坏的社会关系。强化对话沟通,不仅是修复性刑事责任的时代要求,也是刑事司法的应有之义,也使民众更加认可司法机关的裁决。二要强化纠纷解决。作为社会控制者的司法机关要强化纠纷解决意识,耐心细致地做调解、说服工作,不仅定罪量刑,而且案结事了;不仅要解开法结,而且要打开心结,真正实现定分止争的刑事司法目的。三要强化文书说理。随着我国法治进程的不断推进,公众对司法的期待除依法处理外,还要求细致地阐述理由,要让公众看到修复性行为在哪里、对量刑的影响如何。加强司法文书的说理还需要规范公开机制。其次在中观层面建设机制。一是探索“刑民并重”诉讼模式。在刑事案件的处理中,对被告人的定罪量刑与对被害人的民事赔偿等民事责任相交织。为实现修复性刑事责任,必须正视“先刑后民”的不足,实行惩罚与赔偿并重,探索“刑民并重”的诉讼模式,才能真正案结事了,彰显刑事公正。二是改进案件绩效考核机制。司法机关通常把撤案率、不捕率、不诉率、起诉率和无罪判决率等作为具体的业务考核指标,对刑事司法危害甚大,也不利于修复性刑事责任的实现。必须遵循司法规律,针对职业特点,考核整体素质,提高办案人员适用修复性刑事责任的主动性、积极性和能动性。三是重视刑事司法建议机制。修复性刑事责任不仅是犯罪处置模式,还是社会治理模式,必须找到犯罪的“病灶”,研究分析加害人与社会环境如何互动。刑事司法建议的法律规定并不完备,实践中问题不少,应认识其治理价值,明确其基本内容,发挥其保障功能。第三是微观层面具体制度的执行。一是细化缓刑适用标准。在我国,缓刑制度是贯彻“宽严相济”刑事政策的重要内容,也是修复性刑事责任的集中体现,符合刑罚人道性原则、责任修复性原则、行刑经济性原则。从司法实践看,缓刑适用存在整体适用率不高,地区差异明显,未成年被告人、外地籍被告人缓刑适用率相对较低等问题。裁量缺乏严谨、科学的标准,“内部习惯”的制约,庭前羁押常态化等都是原因。因此要细化缓刑适用标准,合理认定“犯罪情节较轻”,准确判断“悔罪表现”,全面把握“没有再犯罪的危险”,从宽把握特殊人员缓刑适用标准,扩大多发性罪名的缓刑适用,慎用审前羁押性强制措施。二是推进判前社会调查。判前社会调查是社区矫正机关向法院提交的书面调查报告,成为非监禁刑适用特别是缓刑适用的重要依据,也成为社区矫正的“入门关”。但审限规定、“人户分离”导致判前调查不畅,调查结论与委托调查的初衷存在一定脱节。为有效实施这一制度,建议前移委托调查程序,完善审判阶段委托调查工作,特别关注未成年被告人。三是优化社区矫正制度。社区矫正既是非监禁刑的刑罚执行方式,也是非监禁刑的保障制度。这种刑罚执行方式被世界多国广泛使用,但在我国实施时间不长,处于探索阶段。对此,我国除了推进立法,还需贯彻好《社区矫正实施办法》,加强司法行政机关与法院、监狱、公安、检察机关的衔接、配合、监督,提高工作人员素质,丰富矫治方式,开展针对性的矫治。四是改进减刑假释程序。当前减刑、假释的裁判流程并无检察机关、被害人等利害关系人的实质参与,流于形式。因此,与裁判结果有利害关系的被害人应当有权参与到裁判中来,罪犯仍应通过积极赔偿被害人等方式,化解或软化相互的对立,修复被破坏的社会关系,实现社会公正。第五章从实体法和程序法两方面对修复性刑事责任进行立法完善。第一节是实体法完善。一是充实修复性刑罚和执行方式。管制、缓刑由就近的司法所执行、监管,实行社区矫正,与社区的联系不够紧密,应设置社区服务令,强制为所在的社区服务,还可禁止犯罪分子从事特定活动;为预防利用各种职业权利或营业实施的犯罪,有利于加害人的再社会化,可以考虑将“禁止从事一定的职业”增加规定为资格刑;综合缓刑制度成为很多国家刑法的一个新的发展趋势,我国有借鉴必要;可考虑将缓刑的适用上限提高到五年以下有期徒刑,对具有修复因素视为“不致危害社会,没有再犯罪的危险”,并规定有条件易科执行。二是确立赔偿对刑事责任的影响机制。强制性刑事赔偿起到制裁罪犯、预防重新犯罪的功能,具有社会化功能,也是刑法功能的有机组成部分。被害人得到具体损害的救济与补偿后,被告人的刑事责任可依法从轻、减轻。三是赋予被害人精神损害赔偿请求权。刑事案件被害人的精神损害赔偿得不到刑法支持,不仅会使刑法的社会功能欠缺完整性,同时也反映侵权责任法与刑法的衔接上存在很大问题,逻辑上欠缺正当性,对特定的受害人被害人之救济极为乏力。四是规定修复性行为为法定从宽情节。被告人积极悔罪,承担应负的民事责任、行政责任,主动、完全修复社会关系,确实取得被害人谅解的,可以免除处罚;被告人有悔罪表现,主观恶性、人身危险性明显降低,基本修复社会关系的,可以从轻或减轻处罚。五是扩大非刑罚处理方法的适用。《刑法》第37条规定的限制条件,“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”应予去除,在所有刑事案件的处理、协同、修复中均可适用非刑罚处理方法。第二节是程序法完善。一是强化被害人权利保障,包括参加刑事诉讼权、附民诉讼起诉权、陈述意见权、接受证人保护、司法救助、国家补偿权等。二是完善刑事和解制度。有必要扩大刑事和解案件的范围,不局限在三年以下有期徒刑、拘役或者管制的被告人,也不局限“两章”涉及的犯罪,破坏社会主义市场经济秩序罪也有适用刑事和解的空间;司法机关可以制作“刑事和解协议确认书”;刑事和解一般只影响到刑罚的裁量,而不影响罪名。三是健全暂缓起诉制度。虽然犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪,但综合考量其年龄、悔罪表现、补偿受害人被害人损失等方面修复性因素,可以决定暂时不对其提起公诉。四是建立认罪协商程序。在刑事诉讼中,宜由侦查人员启动、检察官与被告人进行量刑协商,达成合意后订立协商协议,然后由法官参照该协议对案件作出判决。
[Abstract]:......
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D924

【参考文献】