我国《刑法》第37条研究

发布时间：2020-11-05 17:46

　　 刑事一体化视域下，正确理解和适用我国《刑法》第37条，事关定罪免刑（与定罪判刑相对）与微罪不诉（与有罪起诉相对）两种不典型刑事正义的科学实现。《刑法》第37条在能否作为独立免刑依据适用的基本问题上，所遭致的“理论反对实践、理论反对理论”的尴尬境遇，及其背后潜藏着的诸多问题，正昭示着该条文有待深入研究。全文综合运用思辨、系统、实证的研究方法，依循明晰基本意蕴、夯实理论根基、考察实践现状、展望适用未来的研究进路，着力展开对我国《刑法》第37条的系统研究。 全文除导论和余论外，共分四章。 第一章旨在明晰《刑法》第37条的基本意蕴。《刑法》第37条是在1979年《刑法》第32条基础上修改完善而成的。《刑法》第37条通过增设“行政处罚”，使得非刑罚处罚措施更加丰富；通过把“免予刑事处分”修改为“免予刑事处罚”，使得用语更加准确。《刑法》第37条由顺承相序的前后两段内容组成。以“但是”为“分水岭”，前段是关于酌定免刑情节的规定，后段是关于非刑罚处罚措施的规定。 《刑法》第37条中“犯罪情节轻微”的精神意蕴在于,从法律报应角度考虑，犯罪人罪责程度较低（罪责程度对应的刑罚程度应在3年有期徒刑以内），在对犯罪人作有罪认定及罪犯宣告基础上，不判处刑罚亦在刑法预设的容忍限度内；“不需要判处刑罚”的精神意蕴在于，从特殊预防角度考虑，犯罪人的人身危险性极低，在对犯罪人作有罪认定及罪犯宣告基础上，没有进一步运用判刑的方式来实现特殊预防的必要；“可以免予刑事处罚”的精神意蕴在于，从一般预防角度考虑，在对犯罪人作有罪认定及罪犯宣告基础上，若不对犯罪人判处刑罚也不会在客观上起到鼓励他人模仿犯罪的负面效果，就应当免予刑事处罚。足见，对犯罪人定罪但免刑，实质上是一种艰难地兼顾罪责抵偿目的和犯罪预防效果的妥协正义。 《刑法》第37条和《刑法》第13条是接续关涉要不要入罪、要不要判刑的两大关节点条文。除《刑法》第37条之外，我国虽有16个免刑条文对各种免刑情节作了较为具体明确的规定，但这些规定在客观上难以涵盖现实生活中确需免刑的全部情状。根据刑法总则指导、补充分则的基本原理，以及实现司法实质公正和量刑个别化的切实需要，当个案殊情确需对犯罪人免予刑事处罚而又不具备这16个免刑条文规定的免刑情节时，人民法院可直接根据《刑法》第37条对犯罪人免予刑事处罚。 在量刑视域下，《刑法》第37条和《刑法》第5条各具独立的量刑指导功能，二者合力展开并共同拱举着《刑法》第61条关于量刑的总括规定。在法定情节与酌定情节的惯常划分下，《刑法》第37条和《刑法》第63条应分别视为我国酌定免刑情节和酌定减轻处罚情节的规定，二者为法官量刑时能动合理地超越分则法定刑留存了足够解释空间。《刑法》第37条赋予犯罪情节轻微者定罪免刑的法律处遇，使得我国量刑个别化的内涵得以从传统的定罪判刑方式拓展至定罪判刑与定罪免刑并存的二元方式，更使得我国刑罚轻缓化的进程得以由适当扩大免刑适用与严格控制死刑适用之两极合力推进。 第二章旨在夯实《刑法》第37条的理论根基。在理性扬弃报应刑论和预防刑论基础上，着重考虑特殊预防效果的综合刑罚观，切实可取并渐成共识。人民法院在对犯罪人决定刑罚的时候，应在综合刑罚观指引下，仔细斟酌判刑必要性。刑法明确性是罪刑法定原则的内在要求。刑法明确性具有相对性。刑法的相对明确性有利于增强刑法适应性。刑法的明确性目标需要司法与立法共同践行。《刑法》第37条关于酌定免刑情节的规定为刑事司法留存的充足解释空间，尤需法官适时能动地置身特定时空场域，融通社情民意，仔细斟酌运用，以因应现代社会急剧变迁及个案殊情对量刑实质公正之需。 谦抑节制是现代刑法的内在价值诉求。刑法谦抑节制包括罪之谦抑节制与刑之谦抑节制两个方面。《刑法》第37条是对刑之谦抑节制理念的极大彰显，司法机关应当据此节俭用刑、谨慎判刑。人本宽和是现代社会的治理策略与精神特质。人本宽和的司法理念奠基于对犯罪现象的理性认知，是科学治理犯罪的内在需求。司法机关应以人本宽和的司法理念为指引，彻底扬弃有罪必起诉的起诉法定主义观念和起诉必判刑的重刑主义观念，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚者敢于作出微罪不诉决定或定罪免刑判决。 宽严相济是孕育于社会转型期、反思历次严打斗争、经过多年实践总结的国家基本刑事政策。宽严相济刑事政策的要义在于以宽为主、整体从宽。对犯罪情节轻微者不判处刑罚或者微罪不诉，是对宽严相济刑事政策之宽的极大彰显。综合治理是我国在总结多年历史经验后提出的社会治安总方针，并随着社会的发展和国家对社会管理的重视已逐步演化为一项基本的社会政策。国家通过刑罚抗制犯罪的功能有限，转型中国当下，科学预防犯罪尤需在综合治理的社会政策指引下，重视非刑罚处遇的犯罪防治功能。 刑事权力是一种极为严厉的规训权力。现代刑事权力特别注重对人的精神规训。国家司法机关运用刑事权力实现对犯罪人的精神规训，是在法治框架内通过追究犯罪人刑事责任的方式实现的。定罪免刑的刑事责任实现方式，实质上是一种政治宽容的司法宣示。这种司法宣示及其潜移默化地培育起来的社会宽容文化，对犯罪人的无形感化效用和对社会治安的柔性建设功能，实质上是一种隐蔽地洋溢在司法场域的社会治理术和权力运作策略。定罪但免刑，实为国家、犯罪人、社会民众在要不要判刑的量刑低限问题上交互包容体谅的结果，是一种实实在在的妥协正义。 第三章旨在考察《刑法》第37条的实践现状。定罪免刑与微罪不诉是《刑法》第37条实践的双重面向。实证调研表明，人民检察院院间接运用《刑法》第37条作微罪不诉决定的案件明显比人民法院直接运用《刑法》第37条作定罪免刑判决的案件多。当前的定罪免刑案件和微罪不诉案件中，具有法定免刑情节的较少，不具有法定免刑情节的较多。在不具有法定免刑情节的案件中，认罪悔罪态度、退赃退赔情况、被害人是否谅解是司法机关对犯罪情节轻微者定罪免刑或微罪不诉的惯常考量情节。 在《刑法》第37条适用的程序控制上，定罪免刑案件和微罪不诉案件大都呈现出由承办人至审判委员会或检察委员会层层核报、逐级决定的线性流程，但也有重大疑难案件向上级人民法院或上级检察院请示的情况。检察机关自侦案件，拟作微罪不起诉的，须受人民监督员提出监督意见和上一级人民检察院批准的严格程序制约。检察机关非自侦案件，拟作微罪不起诉的，虽不受人民监督员提出监督意见和上一级人民检察院批准的严格程序制约，但仍须向上一级人民检察院备案。由于备案意味着上一级人民检察院对微罪不诉的最后决定权，因此，备案表面上是一种事后性质的程序，但显性备案其实已具有隐性核准之实。 《刑法》第37条的适用往往与充斥在司法实践中的各种考核指标紧密缠绕。在公检法三机关层层推进、前后制约的绩效考核及指标约束下，办案压力趋于后置。疑罪从无是国家尊重和保障人权、司法机关尊重司法规律的内在要求。但在各种考核指标萦绕的特定司法场域中，疑罪从无的现代法治理念往往备受挤压甚至扭曲，以微罪不诉或定罪免刑包装起来的疑罪从有的隐形司法知识亦随之生成并被巧妙运用，进而，鲜为“局外人”所知、也不愿被“局外人”所知的疑罪从有的司法轶事亦不时得以悄然上演。 司法文书说理是演绎法理、展示智慧的法治载体与绝佳窗口，司法人员理当倍加珍惜。但由于案多人少、嫌说理麻烦、害怕言多必失、顾虑同案难同办等原因，《刑法》第37条实践运作中的司法文书说理不同程度地存在着说理粗疏简单、重要理由隐而不说的问题，以致这些司法文书在说理上往往呈现出对外一张简单的脸、对内一张复杂的脸、内外间不同脸的二维脸谱。 第四章旨在展望《刑法》第37条的适用未来。随着人们对犯罪现象的理性认知和对犯罪治理的通盘考虑，以及对刑罚轻缓化的不懈追求，加之近年来我国宽严相济刑事政策和社会管理综合治理政策的持续推进，《刑法》第37条可望在今后司法实践中被越来越多地适用。但《刑法》第37条适用中存在的理论分歧仍需缝合、条文引用尚需统一、权利保障尤需强化。 《刑法》第37条能否作为独立免刑依据适用的理论纷争，实际上是《刑法》第37条是否具有酌定免刑功能之争。立法术语的不明确性、条文位置的非情节性、适用程序的不协调性、适用后果的消极性等理由及顾虑，不足以否定《刑法》第37条的酌定免刑功能及其可作为独立免刑依据适用的法治价值。应着力通过加强量刑说理、颁布指导案例、强化司法监督等契合司法规律的方式，优化《刑法》第37条作为独立免刑依据适用的司法效果，而非过度迷恋程序控制。 人民法院在定罪免刑判决书中引用量刑条文时，案件具有法定免刑情节的，法定免刑情节所对应的相应量刑条文已经提供了免刑依据，无需再引用《刑法》第37条作为免刑依据；案件不具有法定免刑情节的，应引用《刑法》第37条作为免刑依据；案件具有法定免刑情节并据此免刑后，还需适用《刑法》第37条后段规定的非刑罚处罚措施的，应引用《刑法》第37条。人民检察院在微罪不诉决定书中应一律引用免刑条文作为实体根据，是否引用《刑法》第37条及引用方式与人民法院相同。 《刑法》第37条的科学适用，从权利保障方面看，当前尤需强化的是微罪被不起诉人不服微罪不诉决定时的异议权，以防人民检察院滥用微罪不诉决定，将微罪不诉沦为疑罪案件从有或消解无罪案件的妥协工具。我国新近增设的未成年人附条件不起诉制度，关于充分保障未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人不服人民检察院不起诉决定时的异议权的规定，可资借鉴。应尽快赋予微罪被不起诉人不服微罪不诉决定时，可要求人民检察院将案件及时移送人民法院审判以获取无罪判决的权利。
【学位单位】：西南政法大学
【学位级别】：博士
【学位年份】：2014
【中图分类】：D924.1
【文章目录】：
内容摘要
Abstract
导论
    一、 选题源起与研究意义
    二、 研究立场与研究方法
    三、 研究进路与结构安排
第一章 《刑法》第 37 条的基本意蕴
    第一节 第 37 条的立法沿革
        一、 1979 年《刑法》第 32 条的孕育诞生
        二、 第 37 条对 1979 年《刑法》第 32 条的修改完善
    第二节 第 37 条的内容界分
        一、 第 37 条前段关于酌定免刑情节规定的理解
        二、 第 37 条后段关于非刑罚处罚措施规定的理解
    第三节 第 37 条的外部关系
        一、 第 37 条与其他免刑条文的关系
        二、 第 37 条与第 13 条的关系
        三、 第 37 条与第 5 条的关系
        四、 第 37 条与第 63 条的关系
    第四节 第 37 条的法治使命
        一、 优化犯罪人处遇
        二、 丰富量刑个别化
        三、 推动刑罚轻缓化
第二章 《刑法》第 37 条的理论根基
    第一节 学说根基
        一、 综合的刑罚目的观
        二、 相对的罪刑法定观
    第二节 理念根基
        一、 谦抑节制的刑法理念
        二、 人本宽和的司法理念
    第三节 政策根基
        一、 宽严相济的刑事政策
        二、 综合治理的社会政策
    第四节 权力根基
        一、 刑事权力的规训特质
        二、 无刑之刑的规训策略
第三章 《刑法》第 37 条的实践考察
    第一节 第 37 条实践的双重面向
        一、 定罪免刑：第 37 条实践的审判面向
        二、 微罪不诉：第 37 条实践的检察面向
    第二节 第 37 条实践的程序控制
        一、 定罪免刑的程序控制
        二、 微罪不诉的程序控制
    第三节 第 37 条实践的指标约束
        一、 绩效考核与指标约束
        二、 指标约束与压力后置
        三、 压力后置与疑罪从有
    第四节 第 37 条实践的文书说理
        一、 文书说理粗疏简单
        二、 重要理由隐而不说
        三、 司法文书的双面脸
第四章 《刑法》第 37 条的适用前瞻
    第一节 展望适用前景
        一、 法院适用前景
        二、 检察院适用前景
    第二节 缝合理论分歧
        一、 第 37 条是否独立免刑事由之争
        二、 第 37 条是独立的免刑事由之辩
    第三节 统一条文引用
        一、 统一第37 条在定罪免刑判决书中的引用
        二、 统一第37 条在微罪不诉决定书中的引用
    第四节 强化权利保障
        一、 微罪不诉人员异议权保障乏力
        二、 充分赋予微罪不诉人员异议权
余论 法治时代研究刑法条文的特殊使命
参考文献
后记
攻读学位期间的研究成果

【参考文献】

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本文编号：2871977