对非法经营罪在金融领域适用的反思

发布时间：2020-11-07 19:38

　　 现行《刑法》中,涉及“金融犯罪”的罪名有近40个,近年来金融领域的犯罪的确是日益猖獗,成为影响金融市场稳定和发展的重要隐患。如何通过现有法条来有效规避这些犯罪成为立法者和司法者的难题,于是各种相关的立法规定和司法解释层出不穷,在有效遏制犯罪的同时也带来了新的隐患。就非法经营罪而言,由于其法条本身兜底条款的设置,为其在金融领域中的扩张适用开了方便之门,使得其逐渐演变成一个小“口袋罪”。1997年《刑法》非法经营罪条文的出现是由当时的社会经济制度和经济发展水平所决定的,其法条的设置有一定的合理性,在当时也的确起到了规范经济秩序的作用。但是由于其罪名设置的缺陷,使得其在设置之初就开始被不断的扩充。截止到目前,全国人大及其常委会、最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及非法经营罪的立法规定、司法解释,司法实践中以非法经营罪第四项规定定罪量刑的案件更是与日俱增,这就使得非法经营罪接替投机倒把罪日益演变成为一种新的“口袋罪”。但这明显是违背刑法罪刑法定原则与谦抑性原则的,一旦法条朝着没有边界的方向发展,它所带来的危害要远远大于它起到的作用。尤其是面对当前金融领域蓬勃发展的大潮,我们更需要完善的法规为经济发展保驾护航,而不是无限的扩张成为金融领域发展的桎梏。因此本文在理论结合实践的基础上,针对非法经营罪的扩张趋势,就其在金融领域的适用问题进行了下面几个方面的研究,全文总共分三个章节:第一章本文以“蚂蚁花呗套现”第一案为突破口,将该案看作是非法经营罪在金融新领域的又一次扩张适用,并就本案认定过程中的相关法律问题做了详细分析。对于重庆市江北区人民法院作出的非法经营罪认定,笔者认为其中还有很多问题值得商榷,在对蚂蚁花呗行为性质并没有明确界定以及相关法律规定没有明确约束的情况下直接以非法经营罪定罪,确显荒谬。首先,“花呗”套现行为并不属于支付结算业务中间人的要求;其次,搜罗现有规定,也并没有对相关法律的违反;最后,“花呗”套现行为本身的社会危害性也是十分有限的。笔者认为“花呗”套现不该认定为犯罪,而仅需承担民事违约,追究其民事责任。在反思中,笔者也回应了对该行为定罪的其他争议问题,并就具体的规制建议和预防策略提出了自己的看法。第二章笔者针对“花呗”套现案以及当前金融领域对非法经营罪罪名扩张适用的问题,做了深入的反思。非法经营罪无限扩张的原因一方面是由于罪状表述的缺陷,空白罪状的开放性和兼容性使得该罪名几乎可以包罗万象。不仅与罪刑法定原则相冲突,更违背了刑法谦抑性原则,使得非法经营罪日益“口袋化”。另外法条关于“国家规定”、“情节严重”的界限标准也是认定不一,司法解释的不断扩张不仅没有为这些标准划清界限,反而越划越多,越划越乱。另一方面,我国刑法一直以来根深蒂固的重刑主义也侧面推进了非法经营罪在立法上及司法适用上的无限扩张,这一情形产生的后果也是十分明显的,会使法律的预见性大打折扣,为司法侵入立法提供了现实条件,并且还存在着刑罚滥用的风险。第三章笔者就前文分析的问题,就非法经营罪的合理限定做了完善建议。首先我们应该树立正确的刑法观念,坚持审慎用刑,慎用刑罚手段,同时也要不断的完善相关前置法规,争取通过前置法就解决掉大部分的经济纠纷。其次,我们还要弥补非法经营罪的立法缺陷,坚持立法原则,明确兜底条款的范围。最后在法律适用方面,要合理运用司法解释,并严格限制司法工作人员自由裁量权的行使。谁也无法阻挡当前金融经济领域的蓬勃发展,同时也无法忽视其背后经济利益驱使下的犯罪。刑法条文的设置目的并不是严厉打压犯罪,而是维持社会秩序,要在这两者之间找到平衡便需要立法者和司法者们的智慧。相信经过我们不断的探索改进,我们终将找到对非法经营行为合理的规制路径,从而为当前我国经济的发展保驾护航。
【学位单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2018
【中图分类】：D924.3
【文章目录】：
摘要
abstract
引言
第一章 非法经营罪在新领域适用的情形
    第一节 首例“花呗套现”案以非法经营定罪
    第二节 “花呗套现”不构成犯罪
        一、花呗套现行为不属于支付结算业务
        二、花呗套现并没有违反国家现有规定
        三、花呗套现并不具有严重的社会危害性
    第三节 对“花呗套现”案认定的反思
        一、“花呗套现”案刑事认定争议
        二、对花呗套现行为的规制建议
        三、对套现行为的预防建议
第二章 非法经营罪在金融领域扩张适用的原因分析
    第一节 非法经营罪罪状表述缺陷
        一、空白罪状的设置影响其明确性
        二、司法过渡依赖兜底条款不符合刑法原则
    第二节 重刑主义对非法经营罪扩张适用的影响
        一、立法上的扩张
        二、自由裁量权的扩张
        三、司法解释的扩张
    第三节 对非法经营罪扩张适用的反思
        一、使法律的预见性大打折扣
        二、为司法侵入立法提供了现实条件
        三、存在刑罚滥用的现实风险
第三章 对非法经营罪的合理限定
    第一节 树立正确的刑法观念
        一、转变刑罚价值取向,坚持审慎入刑
        二、完善相关前置法律,慎用刑法手段
    第二节 对非法经营罪立法上的完善
        一、坚持立法原则
        二、明确兜底条款的范围
    第三节 对非法经营罪法律适用的完善
        一、合理运用司法解释
        二、严格限制司法机关自由裁量权的行使
结语
参考文献
在读期间发表的学术论文与研究成果
致谢

【参考文献】

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1 毛玲玲;;近年金融领域刑事司法状态的因果[J];法学;2011年06期

2 黄太云,高翔;《中华人民共和国刑法修正案》简介[J];中国司法;2000年03期

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2 王志敏;非法经营罪问题研究[D];西南政法大学;2011年

本文编号：2874386