正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解

发布时间：2021-01-14 12:08

　　关于正当防卫中的法益衡量存在三种立场:（一）正当防卫在任何情况下都不进行法益衡量;（二）正当防卫应进行全面法益衡量;（三）正当防卫"原则上"不进行法益衡量,但在法益严重失衡时应进行"离谱"控制。第三种立场在结果妥当性上有优势,既成为德国通说,也为我国有力学说所认可。但在正当防卫理论资源内,个人视角只能有效证立第一种立场,且蕴含着"敌人"视角的危险倾向;超个人视角在立场选择上实与之殊途同归,且说服力稍逊。德国刑法通过"话题转向"在刑法释义学体系外实现了对第三种立场的维护,但该方案不适用于我国的立法现状。在指出单层归责路径的逻辑问题后,本文摒弃了将归责原则视为正当防卫理论的附庸的做法,立足于双层归责路径的考察以及对防卫归责关系的类型化分析,将第三种立场的证立建立在客观归责与正当防卫两种独立理论工具的相互补充上,从而实现"原则"与"例外"在刑法释义学体系内的共存,并给出了法益严重失衡的"防卫行为"的具体解决方案。 

【文章来源】：环球法律评论. 2019,41(03)北大核心CSSCI

【文章页数】：18 页

【文章目录】：
一 有关正当防卫中法益衡量问题的三种立场
二 “个人视角”的立场选择
    （一） “个人视角”下第一种立场的逻辑证明
    （二） “敌人视角”的危险倾向
    （三） “个人视角”对侵害者法益的关照及其缺陷
三 “超个人视角”的立场选择
    （一） “超个人视角”的功利主义理解
        1.引入法确证利益后功利“计算”的疑问
        2.优越利益说的两难
    （二） “超个人视角”的非功利主义理解
        1.“个人视角”对法确证原则的融贯
        2.传统观点中法确证原则的解释力
四 个人视角的优越性与法益衡量问题的“归责转向”
    （一） “奥卡姆剃刀”原则对视角的校验
        1.针对个人视角的诘难的反驳
        2.二元论的必要性
    （二） 德国刑法中的“话题转移”
    （三） 法益衡量问题的“归责转向”
五 用归责理论解决正当防卫中法益衡量问题的具体路径
    （一） 单层归责路径的问题
    （二） 双层归责路径与正当防卫范式的互补
        1.防卫结果与防卫行为、侵害行为间的三种归责关系
        2.防卫行为对侵害行为的应答与“死循环”的解套
        3.法益严重失衡的“防卫行为”的处理原则


【参考文献】：
期刊论文
[1]双层判断模式下介入因果关系困境的化解[J]. 赵天水.  西部法学评论. 2019(02)
[2]《人民警察法》(修订草案稿)视野下警察职务防卫行为的本质与规范选择[J]. 熊琦.  西南政法大学学报. 2019(02)
[3]正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察[J]. 张明楷.  环球法律评论. 2018(02)
[4]正当防卫理论中的国家和个人[J]. 蔡宏伟.  法制与社会发展. 2017(06)
[5]正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J]. 陈兴良.  法学家. 2017(05)
[6]正当防卫的司法异化与纠偏思路[J]. 周光权.  法学评论. 2017(05)
[7]“辱母”难题:中国社会转型时期的情—法关系[J]. 梁治平.  中国法律评论. 2017(04)
[8]类型思维下侵害公共法益行为的可防卫性研究[J]. 张宝.  河南科技大学学报(社会科学版). 2016(06)
[9]正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试[J]. 陈璇.  环球法律评论. 2016(06)
[10]权利的地位:一个逻辑—规范的分析[J]. 雷磊.  浙江社会科学. 2016(10)



本文编号：2976833