利用漏洞转移财物行为的刑法教义学分析

发布时间：2021-01-31 05:29

　　"秘密窃取"的表述不足以彰显盗窃罪的客观不法,盗窃罪的实行行为应当被定义为违背他人意志,将他人占有的财物平和地转移为自己占有。违背他人意志即未取得被害人同意。在处理利用漏洞转移财物的案件时,应当注重运用预设的同意理论,只要在机器正常运行的情况下满足了机器设置者预设的规则以及客观化的操作程序,就属于得到了预设的同意的行为。在预设的同意的判定中,未被客观化的设置者内心保留意见并不重要。不成立盗窃罪的行为还可能成立诈骗罪。虽然机器不能被骗,但指导性案例表明应当越过机器考察机器背后的人是否被骗。不成立诈骗罪还要考察是否成立侵占罪。虚拟财产可以作为所有权的客体,但私自处分合同解除后应返还财物的行为并不属于侵占行为。 

【文章来源】：国家检察官学院学报. 2019,27(02)北大核心CSSCI

【文章页数】：19 页

【文章目录】：
一、问题的提出
二、盗窃罪之辩驳
    （一） 理论上的转型:从“秘密窃取”到“违反被害人意志转移占有”
        1. 传统定义
        2. 德日定义
        3. 我国学界观点的转型
        4.“秘密”不能取代亦不能与“违反被害人意志”并存
    （二） “违反被害人意志”与“预设的被害人同意”
    （三） 可能存在的质疑与回应
        1. 质疑一:
        2. 质疑二:
    （四） 对判决逻辑的批驳与反思
        1. 理论先天不足:“秘密”不意味着“盗充”
        2. 实践能动过度:有损失不意味着有犯罪
三、诈骗罪之回应
    （一） 机器能否被骗?到底是谁被骗?
    （二） 江耀不成立诈骗罪
        1. 江耀正常下单的行为不属于“欺骗行为”, 商家亦未陷入认识错误
        2. 商家并没有因为财产处分而遭受财产损失
四、侵占罪之疑问
    （一） 虚拟财产可能是所有权客体
    （二） 江耀处分积分时仍拥有对积分的所有权, 故不构成侵占罪
        1. 检索民法理论:合同解除后, 所有权并不当然复归
        2. 考量刑事政策:刑法不应轻易介入民事交易纠纷
结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]虚拟财产犯罪的教义学展开[J]. 徐凌波.  法学家. 2017(04)
[2]民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值[J]. 杨立新.  东方法学. 2017(03)
[3]虚拟财产的刑法属性及其保护路径[J]. 陈兴良.  中国法学. 2017(02)
[4]网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心[J]. 张明楷.  人民检察. 2014(09)
[5]盗窃罪中的被害人同意[J]. 车浩.  法学研究. 2012(02)
[6]“被害人承诺”还是“被害人同意”?——从犯罪论体系语境差异看刑法概念的移植与翻译[J]. 车浩.  中国刑事法杂志. 2009(11)
[7]非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷[J]. 张明楷.  清华法学. 2009(01)
[8]再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷[J]. 刘明祥.  清华法学. 2009(01)
[9]许霆案的刑法学分析[J]. 张明楷.  中外法学. 2009(01)
[10]利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究[J]. 陈兴良.  中外法学. 2009(01)



本文编号：3010286