论未遂犯处罚根据的中国立

发布时间：2021-04-06 07:40

　　不能未遂的可罚性问题具有重要的刑法体系意义,它倒逼未遂处罚根据立场的表态。近年来,否定不能未遂可罚性的客观未遂论在我国逐步取得主导地位,只是客观未遂论内部就"客观危险"判断标准继续着具体危险说与（各种）修正的客观危险说的选择之争。但这些争论恰恰暴露出"客观危险"判断已经沦为缺乏可操作性的文字游戏。因最为契合德国未遂立法规定而成为通说的印象理论,是德国未遂理论发展、立法规定与司法实践之间互动和妥协的范例。一国的未遂理论必须以本国立法为起点,且能兼顾司法实践的态度。否定处罚不能未遂的客观未遂论,与我国具有强烈主观色彩的现行立法规定相矛盾,也缺乏司法实践的支撑,已陷入进退失据的尴尬境地。依据我国现行立法规定,结合处罚不能未遂的司法实践,主观优位的主、客观混合未遂理论才是我国未遂犯处罚根据的应有立场。 

【文章来源】：中国刑事法杂志. 2020,(04)北大核心CSSCI

【文章页数】：17 页

【文章目录】：
一、客观未遂论的内部角逐:毫无成效的“客观危险”概念
    （一）具体危险说的双面色彩
    （二）修正的客观危险说之“伪客观”
        1．各种修正的客观危险说述评
        2．客观危险说被“恣意”修正
    （三）趋同结论下毫无成效的概念游戏
二、主观未遂论的回归:再访印象理论
    （一）未遂危险判断语境下印象理论的尴尬定位
    （二）印象理论定位摇摆不定的原因
        1．抽象危险说与具体危险说区分困难
        2．印象理论“法动摇印象”本身的模糊性
    （三）印象理论的本来面目:主观优位的未遂处罚根据理论
三、我国未遂立法的主观倾向:客观未遂论于法无据
    （一）我国未遂立法的强烈主观倾向
    （二）客观未遂论与刑法的相关规定矛盾
        1．客观未遂论的证立似是而非
        2．客观未遂论与《刑法》第22条预备犯的规定无法共存
        3．客观未遂论与《刑法》第23条未遂犯的规定矛盾
四、我国主观未遂论的司法实践:处罚不能未遂
    （一）司法解释明确表态下处罚不能未遂的司法实践
    （二）客观未遂论者自失立场的解读
五、结论


【参考文献】：
期刊论文
[1]法益保护目的不能甄别不法论的立场[J]. 冀洋.  政法论坛. 2016(05)
[2]德国未遂理论的流变及其启示[J]. 张志钢.  环球法律评论. 2016(03)
[3]未遂犯处罚根据论:嬗变、选择与检验[J]. 梁根林.  法律科学(西北政法大学学报). 2015(02)
[4]刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察[J]. 劳东燕.  南京师大学报(社会科学版). 2013(01)
[5]论实行的着手与不法的成立根据[J]. 劳东燕.  中外法学. 2011(06)
[6]论不能未遂——旧客观说的古酒新酿[J]. 许恒达.  清华法学. 2011(04)
[7]区分不能犯和未遂犯的三个维度[J]. 周光权.  清华法学. 2011(04)
[8]不能犯与未遂犯——一个比较法的分析[J]. 陈兴良.  清华法学. 2011(04)
[9]客观的未遂犯处罚根据论之提倡[J]. 陈璇.  法学研究. 2011(02)
[10]为我国现行不能犯理论辩护[J]. 陈家林.  法律科学(西北政法大学学报). 2008(04)



本文编号：3121059