连续犯的证成与重构
发布时间：2022-01-15 18:40
在当下的刑法理论中,连续犯是一个不受待见的结构。在德国、日本和我国台湾地区,连续犯要么从来没有出现在刑法中,要么已经从刑法中删除。而在我国大陆地区,也有学者认为连续犯的概念应当废除,但是持这种观点的人都把注意力放在连续犯可能给行为人带来的不适当的刑罚优惠上,却很少从功能性之外的角度来思考连续犯本身是否合理,从而带来一系列理论上的难题。为了化解这些难题,有必要摆脱传统的量刑上的争论,从卢曼的社会系统论为基础的规范论的角度证成连续犯存在之依据,反驳前述的应当废除连续犯的观点,并且通过引入"理性第三人"作为连续犯的新判断标准,从而重构连续犯概念。
【文章来源】：湖北工程学院学报. 2020,40(05)
【文章页数】：8 页
【部分图文】：
图１２．规范论证成连续犯之应用
）的，所以在单一脉络的世界中所观察到的一切都是二值的，要么是正值，要么是负值，不可能出现第三个值（见图１）。因此，人格体的法信赖震惊也只有震惊与不被震惊这两种状态。图１２．规范论证成连续犯之应用。当我们明确了上述规范论之后，我们就会明白连续犯为什么应该享有刑罚上的优惠。在连续犯的状况之下，由于人格体因为第一次犯罪而产生的法信赖震惊并没有平复，因此人格体仍然处在法信赖震惊的状态之下，此时，连续犯的行为并没有造成新的法信赖震惊，最多是延续了上一次法信赖震惊的持续时间（见图２）。因此，连续犯中的行为人最终对于规范的效力并没有造成进一步的破坏，所以此时恢复规范的效力也就比不能被算作连续犯的数次犯罪要来的容易。而刑罚的目的就在于肯定规范的有效性。［１４］所以连续犯中的行为人享有刑罚上的优惠是合理的，而不仅仅是出于量刑方面的考量。图２三、连续犯的重构笔者认为，连续犯的成立条件应该是行为之间的连续性、同一或概括的故意和该当同一构成要件这三个条件。由于笔者对于现存的认定该当同一构成要件的方法并无异议，所以对于这三个条件中的最后一个无需太多解释，因此，以下论证的重点在于前两个条件。１．行为之间的连续性。为了避免客观上的连续和主观上的连续出现“判断客观靠主观，判断主观靠客观”这样的循环论证，我们有必要架构一个不依赖于行为人主观层面的行为之间的连续。如前所述，既然连续犯的合理性来源于同一次法信赖震惊，那么行为在客观上连续的实质就是一次法信赖震惊之内的多次行为。所以判断行为是否具有连续，就需要引入理性第三人（Ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｐｅｒｓｏｎ）的标准。因此，行为之间是否存在连续的标准就是在
为有意有责地违反规范的举止，那么从前述的行为的定义角度看，连续犯理应是行为复数。但是行为复数并不一定意味着犯罪复数（实质竞合）。由于前述的规范论上的结构，连续犯并没有引起新的规范效力的损害，因此在行为的无价值性上连续犯要明显低于典型的由数行为构成的数罪，而与行为单数造成的规范效力损害的效果相近。笔者认为，连续犯在判断行为单复数时应该认定为行为复数，但是最终确定犯罪的单复数时应认定为犯罪单数。这样的结构事实上也是可能的。我国台湾地区学者林钰雄绘制了一幅竞合论中的审查顺序图（见图３）［１７］。在图３中我们可以发现行为在行为单复数的区分之后，似乎是处于平行而互不干扰的状态之下。而只有最后的夹结效应（Ｋｌａｍｍｅｒｗｉｒｋｕｎｇ）才能使得已被认定为行为复数的客体按照行为单数的效果来处理。但是这样的沟通行为单数与行为复数的“桥梁”不能只有一个。如果只按照行为单数与复数的区分标准来确定犯罪的单数与复数，显然难以应对变化多端的现实生活，也难以使犯罪的处理结果符合大众的法感情与习惯。因此，连续犯也应该像夹结效应那样成为一个行为复数的“例外”，在承认其行为复数的同时，按照想象竞合的原则来处理。当然了，我国如果将来以立法的形式确立了连续犯，可以在连续犯的法条中作加重法定刑的规定，以避免给行为人不当的刑罚优惠。图３如果我们这样处理的话，那么连续犯的定位问题和量刑上的困境就可以迎刃而解。而且，连续犯在刑事诉讼上造成的问题也可以得到解决，如果认为连续犯并非行为单数，那么即使是在存在连续关系的十次盗窃中，检方只有三次盗窃的切实证据的情况下，其余的七次盗窃也不能与这三次盗窃形成行为单数。我们姑且不讨论“实体
【参考文献】：
期刊论文
[1]过失连续犯之提倡[J]. 杨楠. 甘肃政法学院学报. 2016(06)
[2]京特·雅科布斯的刑法思想介评[J]. 吴情树. 刑法论丛. 2010(01)
[3]连续犯在我国的批判解读[J]. 叶肖华. 中国刑事法杂志. 2009(10)
[4]论连续犯概念之废除——兼论同种数罪的并罚模式[J]. 庄劲. 求索. 2007(01)
[5]刑法保护什么:法益还是规范适用?[J]. G·雅各布斯,王世洲. 比较法研究. 2004(01)
本文编号：3591126
【文章来源】：湖北工程学院学报. 2020,40(05)
【文章页数】：8 页
【部分图文】：
图１２．规范论证成连续犯之应用
）的，所以在单一脉络的世界中所观察到的一切都是二值的，要么是正值，要么是负值，不可能出现第三个值（见图１）。因此，人格体的法信赖震惊也只有震惊与不被震惊这两种状态。图１２．规范论证成连续犯之应用。当我们明确了上述规范论之后，我们就会明白连续犯为什么应该享有刑罚上的优惠。在连续犯的状况之下，由于人格体因为第一次犯罪而产生的法信赖震惊并没有平复，因此人格体仍然处在法信赖震惊的状态之下，此时，连续犯的行为并没有造成新的法信赖震惊，最多是延续了上一次法信赖震惊的持续时间（见图２）。因此，连续犯中的行为人最终对于规范的效力并没有造成进一步的破坏，所以此时恢复规范的效力也就比不能被算作连续犯的数次犯罪要来的容易。而刑罚的目的就在于肯定规范的有效性。［１４］所以连续犯中的行为人享有刑罚上的优惠是合理的，而不仅仅是出于量刑方面的考量。图２三、连续犯的重构笔者认为，连续犯的成立条件应该是行为之间的连续性、同一或概括的故意和该当同一构成要件这三个条件。由于笔者对于现存的认定该当同一构成要件的方法并无异议，所以对于这三个条件中的最后一个无需太多解释，因此，以下论证的重点在于前两个条件。１．行为之间的连续性。为了避免客观上的连续和主观上的连续出现“判断客观靠主观，判断主观靠客观”这样的循环论证，我们有必要架构一个不依赖于行为人主观层面的行为之间的连续。如前所述，既然连续犯的合理性来源于同一次法信赖震惊，那么行为在客观上连续的实质就是一次法信赖震惊之内的多次行为。所以判断行为是否具有连续，就需要引入理性第三人（Ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｐｅｒｓｏｎ）的标准。因此，行为之间是否存在连续的标准就是在
为有意有责地违反规范的举止，那么从前述的行为的定义角度看，连续犯理应是行为复数。但是行为复数并不一定意味着犯罪复数（实质竞合）。由于前述的规范论上的结构，连续犯并没有引起新的规范效力的损害，因此在行为的无价值性上连续犯要明显低于典型的由数行为构成的数罪，而与行为单数造成的规范效力损害的效果相近。笔者认为，连续犯在判断行为单复数时应该认定为行为复数，但是最终确定犯罪的单复数时应认定为犯罪单数。这样的结构事实上也是可能的。我国台湾地区学者林钰雄绘制了一幅竞合论中的审查顺序图（见图３）［１７］。在图３中我们可以发现行为在行为单复数的区分之后，似乎是处于平行而互不干扰的状态之下。而只有最后的夹结效应（Ｋｌａｍｍｅｒｗｉｒｋｕｎｇ）才能使得已被认定为行为复数的客体按照行为单数的效果来处理。但是这样的沟通行为单数与行为复数的“桥梁”不能只有一个。如果只按照行为单数与复数的区分标准来确定犯罪的单数与复数，显然难以应对变化多端的现实生活，也难以使犯罪的处理结果符合大众的法感情与习惯。因此，连续犯也应该像夹结效应那样成为一个行为复数的“例外”，在承认其行为复数的同时，按照想象竞合的原则来处理。当然了，我国如果将来以立法的形式确立了连续犯，可以在连续犯的法条中作加重法定刑的规定，以避免给行为人不当的刑罚优惠。图３如果我们这样处理的话，那么连续犯的定位问题和量刑上的困境就可以迎刃而解。而且，连续犯在刑事诉讼上造成的问题也可以得到解决，如果认为连续犯并非行为单数，那么即使是在存在连续关系的十次盗窃中，检方只有三次盗窃的切实证据的情况下，其余的七次盗窃也不能与这三次盗窃形成行为单数。我们姑且不讨论“实体
【参考文献】：
期刊论文
[1]过失连续犯之提倡[J]. 杨楠. 甘肃政法学院学报. 2016(06)
[2]京特·雅科布斯的刑法思想介评[J]. 吴情树. 刑法论丛. 2010(01)
[3]连续犯在我国的批判解读[J]. 叶肖华. 中国刑事法杂志. 2009(10)
[4]论连续犯概念之废除——兼论同种数罪的并罚模式[J]. 庄劲. 求索. 2007(01)
[5]刑法保护什么:法益还是规范适用?[J]. G·雅各布斯,王世洲. 比较法研究. 2004(01)
本文编号：3591126
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