论我国假想防卫的立法构想

发布时间：2017-05-29 08:10

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【摘要】：行为人主观上想要进行正当防卫,但由于产生错误认识,不但没有构成正当防卫,反而造成了无辜者人身伤害。由于法律无明文规定,导致对假想防卫的认定和处罚都都处于“真空”状态,完全依照法官自主裁量又难以保证裁判标准的一致性,所以,立法者有权力也有义务创立新法条,增设假想防卫“应当从轻、减轻处罚”的条款。首先,对假想防卫立法十分必要。目前我国通说观点认为此行为属于事实认识错误,由于行为人主观并非恶意,可以对其酌定减轻,一般是按照过失犯罪论处。但是依靠事实认识错误这种类推方法解决问题难以标本兼治,并不符合罪刑法定原则的要求。假想防卫属于偶发性、主观恶性小的犯罪,与一般的事实认识错误有显著区别。依照罪刑相适应原则明确对假想防卫的规定,减轻对假想防卫的处罚符合刑罚的目的。并且,不是所有发生客观危害的行为都应当除以严厉的刑事处罚,假想防卫由于主观上具有行使正当化行为的心理,所以对其减轻、甚至免除处罚符合刑法谦抑性的原则。其次,假想防卫的立法切实可行。尽管我国刑法并无关于假想防卫的明文规定,但是国外对于此的立法和判例同样具有重要借鉴意义。此外,国内学者多年以前就开始研究假想防卫的概念、认定和处罚同样有理论引导实践的作用。近年来,国内发生的多起具有影响的假想防卫案件的判例虽有商榷之处,但是对于假想防卫的立法奠定了良好的实践基础,起到了判例的示范作用。第三,假想防卫应当予以刑事处罚的原因是其行为造成了严重的人身危害结果。按照我国刑法对故意伤害的伤害标准,假想防卫一般是造成轻伤及以上的伤害结果才能予以刑事处罚。假想防卫由于主观上符合故意犯罪的构成要件,所以是直接故意犯罪。过失犯罪和意外事件由于都对危害结果持反对态度,所以不符合假想防卫行为人的主观心理。但是由于假想防卫发生时,行为人的主观存在正当防卫的心态,并且某些随机出现的客观因素常常影响了行为的主观判断,所以量刑应当比一般故意犯罪轻。第四,假想防卫法条设计“应当减轻处罚”。在认定和处罚假想防卫时,可以借鉴西方国家关于“一般理性人”的判断标准和主客观相统一的标准:若一般理性人都认为假想防卫的合理性,则假想防卫应当减轻处罚;反之,则不减轻处罚。在认定和处罚假想防卫时,应当主客观相统一的衡量,不得偏重任意一方,造成定罪错误,量刑偏畸。同时,减轻对假想防卫的处罚符合目前刑事司法领域中刑罚轻缓化的趋势。最后,理清假想防卫与近似行为的区别可以明确假想防卫的概念和构成要件,便于司法认定准确。依据我国刑事规范对于减轻处罚的法条表述和国外对假想防卫的法条规定,可以将假想防卫的法条置于我国《刑法》第20条内,如下表述为宜:“行为人误信有不法侵害存在,并且采取制止行为造成他人人身伤亡的,应当从轻、减轻处罚。”
【关键词】：假想防卫 立法构想 认识错误 减轻处罚
【学位授予单位】：上海大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D924.1
【目录】：

• 摘要6-8
• ABSTRACT8-12
• 引言12-13
• 第一章 假想防卫的立法必要性13-18
• 第一节 假想防卫立法符合罪刑法定要求13-15
• 一、以事实认识错误来处理假想防卫的弊端13-14
• 二、法律规范明确性是罪刑法定的要求14-15
• 第二节 假想防卫立法符合罪刑相适原则15-16
• 一、假想防卫的立法符合刑罚目的15-16
• 二、假想防卫立法是对认识错误的区别对待16
• 第三节 假想防卫立法体现刑法的谦抑性16-18
• 第二章 假想防卫的立法可行性18-24
• 第一节 国外既有成果的有益借鉴18-20
• 一、参考国外刑法的规定18-19
• 二、借鉴国外案例的判决19-20
• 第二节 国内判例研究的有力支持20-24
• 一、国内理论研究的有力支持20-22
• 二、国内判例作为实践基础22-24
• 第三章 假想防卫的刑事责任基础24-31
• 第一节 假想防卫的客观危害24-25
• 一、假想防卫造成无辜者人身伤害24
• 二、假想防卫造成轻伤以上危害结果24-25
• 第二节 假想防卫的主观罪过25-28
• 一、存在故意心理25-26
• 二、不存在过失心理26-27
• 三、不构成意外事件27-28
• 第三节 假想防卫减轻处罚的原因28-31
• 一、假想防卫者主观上是为了保护合法利益28-29
• 二、客观因素影响假想防卫者判断29-31
• 第四章 假想防卫的法条设计31-40
• 第一节 假想防卫的处罚原则31-34
• 一、以“一般理性人”的标准进行判断31-32
• 二、符合刑罚轻缓化的趋势要求32-33
• 三、坚持主客观相统一定罪量刑原则33-34
• 第二节 假想防卫的法律特征34-38
• 一、假想防卫与近似形态的对比34-35
• 二、假想防卫的构成要件35-38
• 第三节 假想防卫“应当减轻处罚”的法条设计38-40
• 结语40-41
• 参考文献41-46
• 作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文46-47
• 作者在攻读硕士学位期间参与项目研究的情况47-48
• 致谢48-49

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本文编号：404494