论私法原则在行政法上的适用

发布时间：2016-12-01 15:50

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论私法原则在行政法上的适用 11666字 投稿：吕嘞嘟

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作者：胡玉鸿

法学 2006年03期

 

　　曾几何时，行政法曾以其有着独特的调整对象及法律原则而自豪。早在1873年2月，法国权限争议法庭在“布朗戈案件”中就明确宣称：“国家由于其使用人在公务中对私人所造成的损害的责任，不能受民法中对私人相互间关系所规定的原则所支配……。”（注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第690页。）质言之，调整私法关系的法律原则并不能用来调整公法，行政法有其独有的法律原则。然而，事情的发展往往出乎人们的意料。在今日，不仅在立法上大量私法原则被行政立法所采用，（注：例如我国澳门地区制定的《行政程序法典》第8条就规定了“善意诚信原则”：“一、在任何形式之行政活动中，以及在行政活动之任何阶段，公共行政当局与私人均应依善意规则行事及建立关系。二、遵守上款规定时，应考虑在具体情况下需重视之法律基本价值，尤应考虑：a)有关活动使相对人产生之信赖；b)已实行之活动所拟达致之目的”。转引自胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》(中)，法律出版社2004年版，第964页。）相关司法判决中也大量引用私法原则来解决行政法问题。（注：如我国台湾地区所谓的1993年判字第345号判例即明言，“公法与私法虽各具特殊性质，但二者亦有其共通之原理，私法规定之表现一般法理者，应亦可适用于公法关系。依本院最近之见解，私法中诚信公平之原则，在公法上应有其类推适用。”转引自翁岳生主编：《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第154页注①。）学术界也对这一问题进行了大量的探讨，例如台湾学者城仲模先生主编的《行政法之一般法律原则》中，就涉及“情事变更原则”、“诚实信用原则”、“信赖保护原则”等私法原则在行政法领域中的适用，（注：该书已出两卷，由三民书局分别于1994年及1997年出版。）大陆学者也就私法原则的行政法适用进行了较多的探讨。（注：如刘丹：《论行政法中的诚实信用原则》，《中国法学》2004年第1期；黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期；莫于川：《论当代行政法上的信赖保护原则》，《法商研究》2004年第5期；周佑勇：《行政许可中的信赖保护原则》，《江海学刊》2005年第1期。）本文不拟对具体私法原则在行政法领域的适用进行分析，而是从法理的角度，就私法原则在行政法上的适用的基本理论问题进行初步的研究。

 

 

　　一、行政法领域为何可以适用私法原则

 

 

　　(一)行政法仍属发展中的法律部门

 

 

　　行政法的产生，是国家由“守夜人”角色转变为“管理者”时，为适应控制行政权力的需要而产生的新兴法律部门。在日益发展的政治、经济、文化态势面前，人们对行政机关寄予厚望，希望其通过强而有力的行政手段，来引领社会的良性发展。然而，当“消极国家”变成“积极国家”的时候，行政权的扩张及滥用也就成为人们关切的对象。在这个基础上，形成了规范、制约行政权的行政法部门。应当承认，随着行政诉讼和司法审查的纵深开展，行政法领域已经由法院锤炼出了许多具有行政法特色的专门法律原则，如“依法行政原则”、“法律保留原则”等，但是，，与具有几千年历史传统的刑法、民法部门相比较，行政法仍然是个新生而处于发展中的法律部门。这正如美国著名学者沃伦所言：“行政法领域实际上还是处于婴儿期，而且正企图从过去已经出现的很多传统的法律领域(宪法、合同法、刑法)独立出来。尽管今天的绝大部分法律学者都把行政法视为一个发展最快的、独立的领域，但是仍然有一些学者拒绝承认行政法已经从其他法律领域分离出来。”（注：[美]肯尼思·F·沃伦：《政治体制中的行政法》(第3版)，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第9页。德国学者迈耶也有相同的观念。他指出：“与久已建立在坚实基础上的民法学完全不同，行政法学是一门年轻的学科”。见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，何意志校，商务印书馆2002年版，第120页。）可以想像，对于这样一个成长中的法律部门来说，要形成一整套完全能够应付行政事务的法律原则，至少在短期内而言是不可能的事情。正因如此，行政法原则的发展，主要是依赖于三个领域：一是对宪法原则的引伸，例如从宪法的平等原则引伸出“禁止恣意原则”（注：按照德国联邦宪法法院的解释，所谓“恣意”是指“如果一个法律上之区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可使人明白之理由”。显然，这一原则实质上就是宪法中“平等原则”的具体引伸。参见张锟盛：《析论禁止恣意原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，第203～204页。）；二是从其他公法部门中吸取法律原则的内涵，而将之适用于行政法领域。例如刑法中的“期待可能性原则”，德国学者即力主其在行政法领域的适用（注：有关这一问题的论述，读者可参见叶盛元：《期待可能性于行政法上之适用》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二)，三民书局1997年版，第309～342页。）；三是适用私法原则。这也正是本文所论述的主题。任何一个法律部门都不可能凭空构造出来，同样，作为“法中的精灵”的法律原则更不是一朝一夕所能形成，由此可见，在行政法领域中适用私法原则，本身就是行政法成长期的必然要求。

 

 

　　(二)法律关系的区分并非人们想象中的那样简单，公法与私法存在着大量的交叉领域

 

 

　　为了研究的方便，学界常将法律关系区分为民事法律关系、刑事法律关系及行政法律关系等，然而事实上，人们不是处于单一的“关系”之内，相反，是在“关系网”中安排自己的生活与工作。如果我们把涉入法律领域的人视为是“法律人”的话，那就可以看出，“法律之人不是一个简单的结构，而是一个复合的形象，一个社会结构与理论结构的混合形式。”（注：[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第101页。）在私法领域内，他可能是一个“意思自治”的交易者，而在公法领域内，他可能成为一个接受行政管理的“行政相对人”；同样，对行政机关的工作人员而言，他的职务活动属于行政行为，但他也不可避免地会成为民事行为的主体。问题的关键不在于他涉入的是哪种关系，而是对于一个真实的人而言，任何法律制度都应当对他作出本质相同的要求。换句话说，“私法之法与公法中的法是没有区别的。法于私法及于公法并没有不同，以国民而言，作为法而存在其相互间不同的只不过是法的事实。”（注：德国学者Schmitt语。转引自谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二)，三民书局1997年版，第210页。）这就说明，如果一个法律原则真正体现了“公法私法共通的法的一般原理”，（注：[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第35页。国内学者提出的行政法原则的确立标准，实际上也是从这种“一般原理”上而言的。例如，杨海坤教授等人就认为，衡量一个“行政法”的原则是否为行政法的“基本”原则，关键取决于两点：一是其效力是否具有贯穿始终性；二是其内容是否具有根本性。参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第112页。）那就无须区分其属于公法原则还是私法原则，在该法律原则意欲调整的社会情形相似时，就可以适用于不同的法律领域。

 

 

　　有的学者曾明确拒绝民事规范在行政法领域中的适用，（注：德国学者迈耶就持这一见解，参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，何意志校，商务印书馆2002年版，第122～123页。）在他们看来，公法与私法是两个完全不同的法律领域，因而应当适用不同的法律原则。然而，公、私法在划分标准上的多重性与相关争论，本身就说明两者之间实际上并不存在绝对的差异。日本学者就此指出：“……现代行政在其目的、手段(形式)和内容(对象)上都趋于极其复杂化。而且这种现象与生活在现代社会的国民及居民的各种权利自由及要求都有着密切的关系。对随之而来的呈复杂多样化、扩大化的行政法的现象，不能通过历来的抽象、演绎的公法私法二分论或行政公法论，从总体上且客观地去把握它。”（注：[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第33页。）就此而言，行政法领域适度地引入私法原则，本身反映了行政法中所表现出的公法、私法的交叉关系。

 

 

　　(三)法律原则是社会伦理性的体现，这是行政法领域可以适用私法原则的本质之所在

 

 

　　伦理性是法律原则最为本质的特征，也就是说，一个法律规范能够称之为法律原则，是因为它积淀了千百年来人们对社会生活的理想图景，体现为一种社会所公认的合理价值，因而立法者将之确立为法律原则，用以增强法律的道德色彩，密切法律与社会的实际联系，同时用来矫正规则可能产生的弊端。（注：这正如郭华成先生所言：“基本原则反映了一定社会中在行政、经济上占统治地位的法律正义观念。”见郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，第39页。同时必须指出的是，在法理教材中常常见到“政策性原则”的提法，以与“公理性原则”相对应。但实际上，“政策性原则”就是公共政策，它既不具备法律原则的道义基础，也不体现人类社会生活的伦理追求，应当将之逐出法律原则的范围。）例如，法律平等、诚实信用、公序良俗、契约自由等原则，既可以是规定在法律文本中的权威原则，也可以说是社会伦理生活的理想模式。关于法律原则的伦理特征，美国学者德沃金给予了明确的回答。他指出：法律原则“通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威”（注：[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科出版社1998年版，中文版序言第21页。）；而且“正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征，给予了法律特别的权威，也给予了我们对法律的特别的尊敬。”（注：[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科出版社1998年版，中文版序言第21页。）总结起来，德沃金对法律原则的基本定性包括：(1)法律原则实质是一种道德要求；(2)法律原则的伦理内涵使法律获得了道德支持；(3)法律原则允许人们在解决案件时考虑道德因素，从而形成原则的“可诉性”。

 

 

　　那么，法律原则的伦理性为什么是行政法领域可以适用私法原则的本质呢？这是因为，行政活动虽然是通过权力管理社会，然而，权力运作同样必须具有伦理性、正当性。莎士比亚曾言：“执法的人倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。”（注：[英]莎士比亚：《威尼斯商人》，载《莎士比亚悲剧喜剧集》，朱生豪译，译林出版社2001年版，第143页。）在当代的社会，合理的权力并不意味着强制与权威，而是渗透着宽容与人道。英国学者韦德就言道：“一个公共权力机关……只能合理地、诚实地行事，只能为了公共利益的合法目的行事。”（注：[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第69页。）从这个意义上，行政权力的行使必然要求其接受伦理的约束，而法律原则正好是人类社会价值的提炼与表达，因而用法律原则来规制行政权力就是顺理成章的事情。

 

 

　　不仅如此，如果说法律原则是社会价值的法律表现，那么，私法原则则更为明显地体现了伦理特质。私法者，个人间行为之法也。在人们的生活中，最多的是日常生活而不是非常态的生活，而私法正是对日常生活进行的制度安排。从这个意义上而言，私法更体现了人类对合理秩序与和平生活的向往，寄寓着人们对法律的祈求与理想。格老秀斯将民法称为“万法之母”，这意味着民法是产生一切其他部门规范的基础，其他法律制度的存在不过是对民法的维持与保障。从这个意义上说，私法原则更多地是人类社会最一般的法律原则的体现，（注：德国学者沃尔夫等人指出，“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础”。他所列举的“一般法律原则”，涉及典型私法原则的就有“诚实信用原则”、“禁止权利滥用原则”、“善良风俗原则”、“禁止过度原则”等。参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第254～255页。）将之引入行政法领域，本身就有利于消解权力所可能带来的专制、武断。

 

 

　　二、私法原则适用于行政法领域的时机及中介

 

 

　　(一)法律原则适用于司法实践的一般情形

 

 

　　一般而言，在规则与原则的关系上，法律规则具有适用上的优先性。如果在某个事项的调整上，业已存在明确、合法、有效的规则，就不允许适用法律原则，这也即法理上常言的“禁止向一般条款逃逸”。因为就立法体例而言，法律原则具有抽象、概括的特性，同时也带有某种宣言性的性质，以证成法律的正当性，或宣示法律的价值目标，（注：例如刑法上的“法无明文规定不为罪”的原则就是如此，其意义仅在于宣示刑法的界限与范围，体现了国家权力的节制与人民行为的安全。但这一原则并无具体的分则条款相配套。因而，本文作者主张，在法律原则的分类上，必须区分“宣示性原则”与“适用性原则”。）因而，它宜于从宏观上确定法律的精神和目标，但对个案的处理上却缺乏针对性和操作性。当然，在规则缺位的时候，人们往往寻求法律原则来解决案件中所涉的权利义务关系。另一种更为特别的情况，则是法官认为某一法律规则在特定个案的解决中存在漏洞，适用该规则会造成极不公正的结果，因而通过原则的解释，来直接取代规则的效力。但法律原则的危险性也正是在这里。如果动辄以原则取代规则，则规则本身就无存在的价值，“依法办事”的“依法律规则办事”就会转变成“依法律原则办事”。在英美法系，常见的“公序良俗”原则基本上与“公共政策”同义，而正如Burrough法官所言道的：“‘公共政策’是一匹难驾驭的马，而且骑着危险。”（注：转引自[美]A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版)(下册)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998年版，第722页，[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第101页。）这是因为，原则何时加以适用，以及法官对原则作出何种解释，在一定程度上具有不确定性，因而加大了司法风险。

 

 

　　那么，在什么情况下可以适用法律原则呢？严格说来，法律原则只能在“实在法模棱两可或未作规定的情形下”才能加以适用。（注：[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第465页。）“未作规定”即规则缺位，而“模棱两可”则大致包含着这样几种情况：(1)规则的字面含义模糊而难以确定，因而可以产生不同的意义，在此情况下，法官根据法律原则选择其中一种最为合乎个案公正处理的规则解释；(2)同一位阶、甚至同一法律文本之内，两个或两上以上不同的规则之间的效力发生冲突，在这时，究竟要确定哪一个规则的优先适用，有时必须利用法律原则来予以解决；(3)法律规则明显不合理，适用该规则将会产生极不公正的结果。在这个时候，就应当通过原则而取代规则，减少司法可能产生的实质不公问题。

 

 

　　(二)私法原则适用于行政法领域的特殊情形

 

 

　　前面所言的是针对一般法律原则适用于个案解决的情形，那么，对于行政法领域而言，什么时候可以允许私法原则的介入呢？大致而言，可以归纳出几种具体的情形：

 

 

　　第一，行政行为虽然符合依法行政的原则，但从合理性上而言，有悖于社会常理，需要借助私法原则进行评价。具体而言大致包括三个方面：一是行政机关的行为是否符合“常理”。假如某一行政行为越出了普通人所能理解的标准，就可以视为违反常理，因而在行政法原则、规则均缺失的情况下，以私法原则来作为评价的标准。例如当事人信赖行政机关所作的决定，并据此决定而作出有关生活、工作方面的安排，然而事后行政机关变更原决定，在此时，行政机关就必须依照“信赖保护原则”给予补偿，否则即属“不合情理”。二是公权力的行使虽然不得随意变更内容，但在发生情事的重大变更时，必须进行合理调整。在这方面，德国1919年的《租税通则》有个很好的例子。该法第4条规定：“税法之解释，应斟酌税法的目的、经济意义及情事之变更”，（注：转引自邓德倩：《情事变更原则在税法上的适用》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，第340页。）从而确立了“情事变更原则”在税法上的适用；三是与普通认同的私法原理相抵触，因而以私法原则来抵销规则的适用。例如，行政诉讼法第30条规定：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。”但行政诉讼法第33条则规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”如果被告的代理律师可以在诉讼过程中调查取证，那么，第33条对被告行政机关的限制实质上形同虚设。这样，就发生了行政诉讼法第30条与第33条在被告代理律师调查取证权限上的冲突问题。在此，就只能按照诉讼代理的一般原则推定，被代理人不具有的法律权限，代理人同样不能具有，因而否定被告代理律师在行政诉讼过程中的自行调查取证权。

 

 

　　第二，行政相对人本无意进行公法行为，但由于涉及到公法上的后果，因而借助私法原则来确定其行为的恰当与否。在行政法领域，行政相对人的行为自然应当接受行政法的评价，而无需以私法规范来评价其行为的正当性。然而，人的行为往往是连续的，很可能出现某些个别的私人行为最终影响到行政法上权利、义务内容的情形。例如某人的户籍登记上出生年月日有错误，本可依法申请改正，但当事人长年不申请更正，等到快要退休时才要求更正。在这时，就可以认为当事人违反“诚实信用”原则，其申请更正的权利可确定为失效。（注：参见翁岳生主编：《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第155页。）

 

 

　　第三，行政主体与行政相对人协商进行的行为，原则上可由私法原则进行调整。这其中最为典型的例子即行政契约(或称行政合同)。有关这一方面的研究，相关成果较多，兹不赘述。

 

 

　　(三)私法原则适用于行政法领域的中介

 

 

　　如前所述，高度抽象是法律原则区别于法律规则所不同的特征，这实际上也就注定法律原则不可能直接适用于个案。这正如拉伦茨所言道的：“虽然法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准……。”（注：[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第353页。）“具体化”就意味着，法律原则在适用时，必须找到一个合适的中介，用于佐证个案涉及的事实就是法律原则意欲规整的对象。这个事实，我们可以象德国学者考夫曼所表述的那样，是“事物的本质”，也可以用日常语言来加以表述，即“生活的影子”。具体说来，即借助社会生活中的事实来将法律原则具体化、规范化，使其能与个案中的案件事实相对应。有关这一问题，德国学者沃尔夫等人有非常清楚的表述：“法律原则没有为法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领，需要进一步规范化后才能直接适用具体的案件事实。……因此，需要将法律原则转变为法律规范，藉助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化，并且据此将其确认为客观实在的有效法律。”（注：[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第257页。译文中“藉助”作“即助”，径改。）现在的问题是，在原则与规则之间，何种“典型事实”才能使两者之间进行合理转换呢？

 

 

　　离开了生活本身就无所谓法律，而失去了伦理基础，社会生活则将成为非人的生活。从这个意义而言，所谓法律原则适用上的中介，就是人们的社会生活，并且是合乎道义、具有正当性的社会生活，它奠定了法律原则解决个案的合理基础。如果法官在诉讼中找不到法律原则所依赖的生活原型，那么，他就没有权利引用法律原则来作为判决的依据。正是从这个意义上，著名法官卡多佐一再要求法官必须注重现实生活的引领。在他看来，“规则的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”（注：[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。）有活力的法律和法律实践并不能与社会相脱节，司法独立的真义也并不是将法院与社会相隔离，而是在独立的环境下使法官能得以“冷静地判断”社会价值与社会期望。“生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形态的模子。”（注：[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第38页。）所以，法官在适用法律原则解决个案时，是将法律原则的内涵与实际的社会生活相对照，从而判定个案中所表征的事实是否与法律原则所规范的社会生活相一致。总之，原则的具体化是一个价值补充的过程。法官需要探寻法律原则所代表的社会价值，探寻法律原则所代表的社会生活原型，并结合个案中的事实，使法律原则释放出能够据以裁判案件的个案规范。因而，法律原则与个案解决之间的关系，可以进行这样的图示：法律原则→社会生活→个案。

 

 

　　在行政法的具体实践中，这个“社会生活”又往往以一般理智人的标准来映照。在这方面，英国学者韦德曾列举了英国判例上有关这一问题的系列论述：不合理的标准本身从形式看定得很高：“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关正在正当地行使权力时能有这种标准”(格林法官语)；“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”(丹宁法官语)；“如此无视逻辑或公认的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它”(迪普洛克大法官语)……。（注：[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第79页。）由此可见，所谓“社会生活”并不是一个虚无飘缈的存在，而是通过具有通常理智程度的人都能感受的生活。假如行政法领域中的一方主体背离了社会生活的基本标准，就可以将之解释为违反某个法律原则，从而决定个案中具体的法律后果。

 

 

　　三、私法原则适用于行政法领域的具体方式

 

 

　　法官如何将法律原则的内涵与社会生活的实际需求相联系呢？笔者认为，这大致包括三种情况：

 

 

　　第一，“比附”。这指的是先解释法律原则的具体内涵，认为其所欲规制的社会生活，恰是个案中所要解决的问题。例如，经常用于行政法领域的诚实信用，在民法中被称为“帝王条款”，“按一般理解，诚信原则是指在顾全保护一般利益的前提下，用当事人应该知道的特殊情事来调和其中一方对另一方的正当期待的利益，使得到公允解决。这种正当期待是建立在道德基础之上的”。因而，如果在具体合同中，任何一方如果因合同而获得显失公平、不合理的利益，那就是违反了诚实信用原则。（注：参见胡基：《合同解释的理论与规则研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第8卷)，法律出版社1997年版，第48页。）这种方式的特点，一般是先从法律原则所涵摄的社会生活图景出发，再用以判定个案中的情形是否符合这一社会生活的理想图景。我国台湾地区所谓行政法院1996年判字第1650号判决就是其中典型的例子。判决谓：“关于信赖保护原则之适用，受益人对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，自无信赖保护原则之适用”。这就是先阐明“信赖保护原则”的内涵及适用范围。判决接着就是具体列出相关案情：“原告报运轿车进口，提供不确实之价格资料，致被告无法为正确之核价，且海关于未发现本案不法情事前，依关税法第12条之6规定核定之价格低于实际交易价格又为原告所明知，自不受信赖利益之保护。”（注：转引自台湾司法院行政诉讼及惩戒厅编：《公法私法之区别·行政法一般法律原则·行政处分之定义解释、裁判选辑》，司法周刊杂志社2000年版，第182页。）

 

 

　　第二，“还原”。这种方法，是先认定个案中的事实是否符合正常的社会生活模型，再根据法律原则来认定其合法与否。台湾地区所谓行政法院曾有一判例：“被告当初升任原告为公职，明知其为泰国国籍，历经21年，逐年评定其考绩，送铨选部铨定有案，兹事态无更易”。谁知事后被告突以“原告具泰国国籍身分，依国籍法施行条例第10条予以撤销，又未考虑原告原受雇用，陈报人事资料并无虚伪，且其为华侨，不谙首引法律规定”，因而原告并不存在隐瞒真实资料的“重大过失”。因而法院判决道：被告行政机关对于原告“信赖二十余年来充任公职为合法所存续之利益，丝毫未予斟酌补偿，原告指为有背信赖保护原则，实非无稽”。

 

 

　　在大陆，轰动一时的“田永诉北京科技大学”一案，实际上也是通过“还原”的方式引用了信赖保护原则。（注：该案有关“信赖保护原则”的引用，参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第308页。）法院在判决书中提出的第3条理由是：“北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在1996年9月为其补办了学生证并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定。此后发生了田永在该校修满4年毕业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通过等事实”。上述情形说明，田永因为信赖校方的行为而继续其学业，并按学校的规定完成了其学习任务，其信赖利益应该得到保护。因而，法院判定北京科技大学不得拒绝颁发给田永毕业证及学位证。

 

 

　　这些案件的判决，与前面所述“比附”不同的是，它是从个案中引伸出社会生活的应然形态，再与之和法律原则相对应。可以说，这在法律原则的适用上，实际上是个逆推的过程。

 

 

　　第三，“类型化”。这是指在积累大量判例的基础上，法官将本质相同的社会生活归类合并，（注：在个案中，所谓社会生活即体现为案件事实。个案所体现的社会生活虽然未必是正常的社会生活，例如犯罪行为，但判断这种行为违反常规同样是以正常的社会生活为依据。）以确定其适用于哪一个法律原则处理。正如德国学者霍恩等所言：“没有一个一般公式能够告诉我们什么行为是不道德，从而是不正当的，因为这个问题在很大程度上取决于一个国家的文化传统，以及当前商业生活所面临的问题；除此之外，人们的观念也在不断地变化。因此，讲求实际的法学家所关注的是将各种不同的情况加以归类，并找出每一类情况所应适用的特定原则。有时，立法者在确定具体的法定禁止事项时，实际上就是在将各种情况加以分类。”（注：[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第313页。）德国学者拉伦茨则将这种法律原则的适用方法称之为“类型化”。按照他的说法，重复的、累积的案件构成了一种可以为人们易于归纳的“平均的或经常性的类型”，它在一定程度上体现着“典型的事件发展”脉络，因此可以为法官作为法律原则适用的基础：“法院由‘经验法则’中获得这些‘典型的事件发展’”，而这些都源于法官对“一般的生活经验”的观察。（注：[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第340页。）可见，案件展示了生活的多个维度，而生活也提供了解决案件的基本素材，在这个时候，法官可以从生活中撷取、提炼出相应的法律原则，用以解决类型相同的案件。

 

 

　　德国著名法学家拉伦茨曾以诚实信用为例，说明了法律原则类型化的具体情形。在拉伦茨看来，“在一个具体情况下的权利行使究竟在什么条件下才是违反诚信原则，因而不被准许，是无法逐一列举的”，然而，德国法院通过相关判例，确立了违反诚实信用的几种基本类型，这包括：(1)如果某种权利本身就是某人通过他自己的违反诚实信用或违反合同的行为取得的，现在他主张这种权利，就是违反诚实信用；(2)如果某人在行使某种权利时，特别是形成权(如先买权)或者形成诉权(如离婚权)，违背了法律制度对这种权利的目的所作的规定，并由此来取得他本来不具请求权的某种事物，这种行为也属违反诚实信用；(3)如果某人行使自己的权利与自己以前的行为相矛盾，而他人又一直信赖他以前的行为，这种对权利的行使是违反诚实信用的；(4)如果某人长期不行使他的权利，另一方根据这一情况，就以为他不再行使权利，事实上也这样指望着由于长期不行使权利失效。（注：参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第308～309页。）这样的类型化，就将抽象的诚实信用原则转化为具体的案件类型，从而有效地解决了法律原则在司法过程中的适用问题。拉伦茨所言虽主要针对民事领域，但考虑到诚实信用原则本身也是行政法领域中的常用原则，因而实际上是可以通用的。

 

作者介绍：作者单位：苏州大学法学院。

 

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