传统行政法与政府管制法的关系

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.183002     　　政府管制是现代社会的一种普遍现象，从世界范围内看已有上百年的历史。在工业社会和市场经济条件下，政府管制是政府的一项重要职能。生活与管制息息相关，无论在当今美国[1]，还是在当今中国都是如此。
　　从20世纪70年代开始，从经济学的角度研究政府管制（Regulation）问题成为西方发达国家学术界的一个热点。许多学者从不同的方面分析研究政府管制的相关问题，相继出版了一些研究管制的论著。美国经济学家乔治·J·施蒂格勒被认为是管制经济学的鼻祖，他在1971年发表的《经济管制论》等经典论文，对政府管制经济学的形成产生了开创性的作用。同期的政府管制改革和管制实践，为政府管制经济学的研究提供了大量的实证资料，从而推动了政府管制经济学的进一步发展，初步形成了政府管制经济学。政府管制经济学是一门比较年轻的学科，它的发展虽仅有30多年的时间，但却是成长迅速的学科之一，被誉为是经济学“最激动人心的领域之一”{1}。
　　在我国，政府管制经济学的发展研究仍处于起始阶段。真正研究政府管制经济学是从20世纪90年代后期开始的。一方面，我们引进、翻译了一大批国外关于政府管制经济学方面的书籍；另一方面，我国的一些学者开始进入这一领域研究我国政府管制的相关问题，并出版了一系列专著。这些专著的出版，对我国政府管制的研究产生了很大的影响。然而，在经济学界对政府管制开展大量研究，取得了颇丰的研究成果的同时，却鲜见法学界对政府管制有系统而深入的研究，更未见有政府管制法方面的高水平专著。
　　政府管制不仅是政府经济管理活动，而且也是政府法律活动，必然涉及法律问题。在政府管制领域法学研究与经济学研究明显呈“跛”脚状态的情况下，由于缺乏系统而有深度的法学研究，不仅会严重制约政府管制的实践，而且也会制约人们对政府管制现象的认识，甚至会波及政府管制经济学研究的深度和质量。从历史上看，政府管制是行政法学研究的重要领域；但是，在政府管制制度不断发展和改革的同时，法学界似乎对其有所淡忘和忽视。在市场经济条件下发挥政府管制克服“市场失灵”作用的同时，研究对政府管制进行规制和保障的政府管制法，，具有重要意义。加强对政府管制法的研究，是法学界的重要历史责任。而研究传统行政法与政府管制法的关系，或许是迈出政府管制法研究的第一步。
　　一、行政管理与政府管制
　　那么，怎样认识政府管制呢？让我们先来看看以下几个经济学关于政府管制的代表性定义：
　　“所谓政府管制，就是政府采取的干预行动。它通过修正或控制生产者或消费者的行为，来达到某个特定的目的”{2}。
　　政府管制是“具有法律地位的、相对独立的政府管制者（机构），依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为”{3}。
　　经济学对政府管制的定义虽然在经济学研究上具有重要意义，但却既不可能反映政府管制具有的与一般行政管理相同的法律上的共性，也无法从法律上揭示政府管制的特征，从而为人们从法律的角度了解和认识政府管制这一法律制度提供足够的帮助。为此，笔者侧重从法律的角度对政府管制作如下定义：
　　所谓政府管制，就是管制性行政主体根据法律法规的授权，为追求经济效益和社会效益的帕累托最优[2]及维护社会公平和正义，对经济及其外部性领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预等行政行为。从国家制度的层面上看，政府管制是政府管理的一项重要法律制度。
　　首先，政府管制是政府管理或行政管理的一类活动，在性质上属于一种特殊行政行为。如果我们以是否属于管制作为对政府管理划分的标准，那么，可以将政府管理划分为管制性行政管理和非管制性行政管理。非管制性行政管理也就是平常人们谈论的一般行政管理。政府管制与一般行政管理相比具有如下共同之处：
　　第一，主体都属于行政系统的机关或机构；
　　第二，对象都属于立法、司法之外的行政事项；
　　第三，目的都是为了实现政府管理的某种目标；
　　第四，行为性质都属于行政法上的“行政行为”；
　　第五，要求都应当依法进行，并受到法律的监督。
　　上述政府管制与一般行政管理的共同点，使得我们有理由把政府管制法作为建立在行政法一般理论基础上的一个部门法的分支（亚部门）来进行研究。
　　然而，笔者以为，之所以可以把政府管制法的研究作这样一种定位，更重要的是由于政府管制与一般行政管理相比，具有显著的特点——由于其具有寓于共性之中的显著个性，所以研究政府管制法就显得必要而有意义。
　　美国人用Administration表示行政，而用Regulation表示管制，说明两者具有不同的涵义。英文Administration的词义主要是“管理”、“支配”、“执行”和“实施”，以反映公共行政的国家支配力和相对于立法的执行性。而Regulation的词义主要是“调整”、“调节”（从而力图实现某一调控目标）。如果我们把Administration广义地理解为是对政府功能的概括表述，则Regulation当然从属于Administration，即Regulation可以被认为是从属于Administration的一种特殊活动。因而政府管制法可以被认为是建立在行政法一般理论基础上的一个部门法的分支。同时，Regulation和Administration这两个词的分别使用，也有利于帮助人们认识美国独立管制机构与其他政府部门之间的职能和管理方法的区别。
　　胡建淼教授在他的《比较行政法——20国行政法评述》中提到，美国传统上曾经“从独立管制机构角度”对行政法下定义，“认为行政法是规范和控制独立管制机构行为和权利的法”，“美国最权威的法学词典，即《布莱克斯法学词典》对行政法的解释亦属此类。究其原因，美国最早对行政法的研究起源于行政独立管制机构”{4}。尽管这种定义在当代看来已过于狭隘，因为当代行政法的内容和任务已远远突破了这一范围，但至少可以说明，政府管制活动是行政管理的一个重要方面。
　　与一般行政管理相比，政府管制具有如下特征：
　　第一，主体的特殊性　政府管制主体是负有管制使命的特殊管制性行政主体（经济学界一般称之为“管制机构”）。而一般行政管理的主体是普通行政主体，在我国包括各级政府、政府职能部门以及法律法规授权其从事某种一般行政管理活动的授权性组织。
　　在美国，管制性行政主体主要是指根据某一管制法的特别决定，直属总统，由总统提名，经议会同意后任命，主要由相应领域专家组成核心领导机构，有固定任期，非因法定事由不得免责，集行政与准立法和准司法为一体的“独立管理机构”。[3]“这些机构实行委员会制，不对任何行政部门或上级机构负责”，由法律授权其对有关经济和社会领域“实施监督、调节、管制，是联邦行政机构中具有特殊地位的专业组织”{5}。
　　由于改革开放后我国至今尚未对政府管制体制进行较大的改革，所以我国的管制性行政主体基本上仍然沿袭过去集管理与管制于一身的形式，即往往就是行使该领域一般行政管理职能的中央政府部门。由于这些部门集管制与管理于一身，所以，从管制的角度可以称其为“综合性管制机构”。它既是普通行政主体，而在履行管制职责时又是管制性行政主体。例如，铁道部既行使铁路行业的行政管理职责，又肩负对该领域的管制使命。可见，我国的管制性行政主体与美国的独立管制机构有很大的区别。[4]同时，不容否认，改革开放以来，我国为适应经济社会发展和经济体制改革的新形势，也在一些政府管制领域对政府管制体制进行了一定程度的改革，成立了一些相对独立的管制机构。笔者之所以称其为“相对独立”，是由于其管制职能专门化的程度已经有了提高，但与美国的独立管制机构相比，其独立性是不高的——从属于中央政府甚至中央政府部门。因此，从严格意义上讲，中国并不存在美国式的独立管制机构。这些相对独立的管制机构包括负有一定管制职能的国务院直属机构、国务院直属事业单位或国务院部委管理的国家局，分别如：国家质量监督检验检疫总局、国家电力监管委员会、国家烟草专卖局等。
　　第二，权力来源的特殊性　一般行政管理的权力大多来源于宪法和组织法的“一般授权”，或者可以被认为是普通行政主体的“固有职权”。而管制权力则往往来源于特定法律、法规的授权，或者来源于权力机关或上级行政机关专门决议的授权。这种授权在行政法学上称之为“特别授权”，而根据“特别授权”获得的权力则被称为“授予职权”。
　　不过，由于体制不同，管制性行政主体权力的来源在中美两国有不同的表现形式。
　　在美国，独立管制机构是根据特定的法律直接设立的，其职权通常也由该法律直接授予，因此，管制性行政主体与其权力往往是按同一法律同时产生的。[5]例如，美国的独立管制机构联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，简称FTC）就是“根据联邦贸易委员会法（1914年）的通过而授权建立的”{6}，专司反托拉斯的职责。其他独立管制机构的出现及管制权力的获得也类似这种情形。
　　而在中国，由于管制性行政主体多为“综合性管制机构”，因而其管制权力往往是“自然而然”的，即使有些管制权力是通过“特别授权”授予的，那也是在其原来的一般行政管理权力之外增加的。也就是说，管制性行政主体及其管制权力并非同时产生，而是先有主体后有管制权力。另外，我国一些相对独立的管制机构的成立及管制权力的产生，也有与美国明显不同的特点，即往往并非由立法机关的狭义法律直接设立。例如，中国证监会是根据国务院的“红头文件”于1992年10月直接设立的。[6]
　　第三，权限的特殊性　管制性行政主体是集立法、执法、司法于一身的行政机关（机构）或授权性组织，具有很高的权威性。为了管制的需要，它甚至可以设立标准、设定权利义务，创制法律（广义）。当然，严格地讲，相对于立法机关和司法机关而言，管制性行政主体的立法和司法活动只能称之为“准立法”（或“委任立法”）和“准司法”。但这种“准立法”或“准司法”在性质上仍为行政行为。虽然具有一定级别的行使一般行政管理职能的普通行政机关（例如，我国的中央人民政府及其部委以及较大城市以上的地方政府）也有权进行准立法，但其立法只能是“执法性立法”、“补充性立法”和“试验性立法”{7}，归根结蒂只能是为了执行立法机关制定的法律，或者对立法机关制定的法律作一些补充，或者为立法机关的立法先进行试验，具有强烈的相对于立法机关的从属性和执行性，与管制性行政主体的创制性立法有明显区别。此外，绝大多数地方政府及所有地方政府的工作部门连准立法权都没有。管制性行政主体享有创制性立法权，固然与其级别有关，但严格讲，与其说是由于其级别使然，莫如说乃由于其使命使然。因为管制活动具有极强的专业性和权威性，管制性行政主体如果缺乏创制性立法权，就很难完成其管制使命。当然，毫无疑问，其创制性立法仍然应当受到严格的法律规制和监督。
　　行政法学中所讲的准司法是指行政主体“作为争议双方之外的第三者，按照准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并作出裁决的行为”{8}。在我国，这种行政司法行为主要指行政裁决、行政仲裁和行政复议。我国管制性行政主体也拥有这种准司法权。例如，根据《》的规定，中国证监会有权受理公民、法人和其他组织认为中国证监会及其派出机构、授权组织的具体行政行为侵犯其合法权益而提出的行政复议申请，并作出行政复议决定。
　　而在美国，管制机构的准司法权要广泛得多。首先，美国的管制机构也有解决市场争端的职权。例如，联邦通信委员会（Federal Communications Commission，简称FCC）有权裁决电信承运商之间和电信服务零售商之间关于市场问题的争端，也有权对电信公司是否违反管制法规及收费是否合理作出裁决。其次，美国的管制机构还享有与司法权更接近的权力，甚至可以说它有权与司法机关“分享”司法权，其表现为对被管制者违反管制法规的行为向法院提起诉讼，以纠正或阻止被管制者的违法行为，追究其民事乃至刑事责任，并且有充分的调查权。例如，美国环境保护署（Environmental Protection Agency，简称EPA）有权对严重公然或者持续违反EPA环境标准的行为向司法部门提起民事或刑事诉讼。另外，管制机构也可以通过司法部向法院指控被管制者违反管制法规构成犯罪的行为，以通过判处罚金、监禁等刑罚手段进行惩治{9}。而这种提起诉讼，尤其是代表国家对刑事犯罪进行调查、提起刑事诉讼的权力，一般情形下是由法院之外的另一类司法机关（分别由警察和检察官）来行使的。中国的管制主体是否也应当拥有这些权力，这个问题值得在管制体制改革和司法制度改革中进行探讨。
　　管制主体拥有集立法、执法、司法于一体的广泛权力，显然与普通行政管理主体主要限于享有执法权力形成鲜明的对照。
　　第四，对象、内容和目的的特殊性　一般行政管理的管理对象是一般国家行政事务与公共事务，其内容一般是规划型、组织型、管理型和实施型的“当家理财”性事务。例如，国防、外交、财政、税收、教科文卫发展事业，国家信息与情报，社会经济与发展的基础建设、农村和城市发展等等，目的是实现对国家事务和社会事务的管理以及为社会提供公共服务。而政府管制的对象则主要集中在（但不限于）经济活动领域及其所涉及的“外部性”领域，其内容是这些领域需要政府介入的调节型、监管型和干预型的“监督协调性”事务，主要是对垄断与市场竞争、经济领域的信息不对称和外部性问题进行监督、调节和干预，包括反垄断管制、经济性管制和社会性管制，目的是为了实现经济效率和社会效率的帕累托最优，维护社会公平与公正。
　　第五，原则、手段和方法的特殊性　一般行政管理以合法性和合理性原则为基本原则，采取征收、审批、确认、监督、处罚、强制、给付、奖励、裁决、合同、指导等手段进行。而政府管制除了需要遵守合法性和合理性的一般原则外，还有其特殊的一些具体原则。根据笔者的观点，反垄断管制应当坚持充分竞争原则、市场机制优先原则等，经济性管制应当坚持自然垄断性与适度竞争性相协调原则、经济效益与社会效益相兼顾原则等，社会性管制应当坚持以人为本原则、权益补救原则等。在手段方面，管制手段总体上比一般行政管理的手段更为狭窄，其行为性质概为“单方性”，并具有更强的“刚性”。另外，为了实现管制目标，政府管制还会运用一些特殊的管制方法。比如，反垄断管制通过采取禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者过度集中、禁止行政性垄断等方法以实现管制目标，经济性管制通过采取控制市场的进入与退出、实现价格管制、控制质量、控制价格等方法以实现管制目标，社会性管制则采取设定社会基准法、倾斜立法等方法以实现管制目标。
　　二、传统行政法与政府管制法的关系
　　政府管制法是调整政府管制关系以及在此基础上产生的监督政府管制关系的法律规范和原则的总称。笔者对政府管制法所下的这个定义，有如下几层含义：
　　第一，政府管制法是涉及政府管制领域的一类法律规范和原则的总称。政府管制法的领域虽小于“法域”[7]，但却横跨三大法域。政府管制法既涉及保护国家利益和公共利益的公法域，也涉及保护私人利益（例如企业的市场地位及彼此之间的竞争关系）的私法域，还涉及有关环境、健康、安全、劳动和社会保障、消费关系的社会法域。
　　第二，政府管制法的调整对象有两类：一类是政府管制关系，即管制性行政主体在行使管制职权时与管制相对方及利害关系人之间所发生的社会关系（外部关系）以及管制性行政主体的内部关系。该关系受到政府管制法的调整，即上升为政府管制法律关系。另一类是建立在政府管制关系之上的监督政府管制关系，即有权的监督主体在对政府管制机构及其管制行为的监督过程中，与被监督的政府管制机构之间发生的关系。该关系受到政府管制法的调整，即上升为监督政府管制法律关系。
　　上述两类法律关系既有与行政法律关系、监督行政法律关系相通的共性，也有其非常显著的个性。受本文篇幅所限，下面主要从法律关系“三要素”，即主体、客体、内容三个方面（在这三个方面，又着重于主体方面），阐述外部行政法律关系与政府管制法律关系的共性与个性问题，藉以说明传统行政法与政府管制法的关系。
　　（一）主体比较
　　政府管制法律关系主体是指政府管制法律关系的参与者，也就是在政府管制法律关系中权利的享有者和义务的承担者，主要包括管制性行政主体和管制相对方，特殊情形下也包括管制利害关系人。
　　1．管制性行政主体
　　所谓管制性行政主体，是指依法享有管制职权，能以自己的名义行使管制权，并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。
　　一般行政法律关系中行使职权的主体只要具备行政主体的资格即可，即或者是行政机关[8]或者是法律法规授权的组织。而管制性行政主体的要求更为严格。
　　在我国，并不是一般的行政主体都有权承担管制职权，而是通常只有中央一级的有关行政机关或经法律、行政法规授权的直属中央政府的有关事业单位才拥有管制职权。并且，也不是所有中央一级的行政机关都可以拥有管制职权。例如，作为国务院部委的国家民族事务委员会、监察部、审计署，作为国务院直属机构的国家统计局等，虽然具有行政主体资格，但却不能成为管制性行政主体。另外，笔者认为，与一般行政权力也可以由地方性法规授权不同，为了保证管制的效率和管制的统一性，管制权的授予一般应限于国家立法机关制定的狭义法律。由于我国政治体制的特殊性，国务院制定的行政法规也可以授予管制权。地方性法规、部委规章和地方规章和非法源性“红头文件”不应有授予管制权的权力。[9]最后，能够经授权成为授权性管制主体的仅限于国务院直属事业单位，其他事业单位及中央和地方企业无权成为授权性管制主体。[10]
　　根据权力来源和组织性质的不同，可以把目前我国的管制性行政主体分为以下两大类：
　　（1）职权性管制主体
　　所谓职权性管制主体，就是直接依据宪法和组织法设立的、并能以自己的名义行使管制职权和独立承担由此而产生的相应法律责任的政府管制机构。这类管制主体原则上无需法律、行政法规的专门授权，就具有该事项管理权限范围内的管制职权。这类管制主

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【注释】                                                                                                     

【参考文献】
{1}（美）W．吉帕·维斯库斯（W．Kip Viscusi），等．反垄断与管制与管制经济学（M）．陈甬军，等译．北京：机械工业出版社，2004．“前言”：1．
{2}（美）小贾尔斯·伯吉斯·管制与反垄断经济学（M）．冯金华译．上海：上海财经大学出版社，2003．4．
{3}王俊豪．政府管制经济学导论——基本理论及其在政府管制实践中的应用（M）．北京：商务印书馆，2001．导言：3．
{4}胡建淼．比较行政法——20国行政法评述（M）．北京：法律出版社，1998．116—117．
{5}张正钊．比较行政法（M）．北京：中国人民大学出版社，1998．166．
{6}（美）马歇尔．C．霍华德．美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析（M）．孙南申译．北京：中国社会科学出版社，1991．35．
{7}罗豪才．行政法学（M）．北京：北京大学出版社，2001．104．
{8}罗豪才．行政法学（M）．北京：北京大学出版社，2001．85．
{9}（美）W．吉帕·维斯库斯（W．Kip Viscusi），等．反垄断与管制与管制经济学（M）．陈甬军，等译．北京：机械工业出版社，2004．418，40—41．

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