西方两大法系行政法基本原则之比较

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西方两大法系行政法基本原则之比较

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等却是通过法院的判例发展并丰富起来的。在美国，虽然“正当法律程序”有制定法根据，即美国宪法修正案第5条和第14条及《联邦行政程序法》的规定，但真正使其确立为行政法基本原则并使这一原则获得极强生命力的主要因素，仍旧是美国法院运用司法审查权通过一系列重大判例所作的灵活解释。如“怀尼哈默诉人民案”使正当程序由程序意义向实质意义延展，“第一摩根案”（1936年）[38]对行政机关提出“作出决定者必须举行听证”的要求使正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，“戈德伯格诉凯利案”进一步抛弃传统的特权理论，使正当程序的适用范围得以极大扩张，等等。这些重大的判例都被认为开创了一个新时代。可以说，在英美法系国家，无论英国还是美国，其行政法基本原则的概括，都主要是由法官通过判例来完成的。　　在大陆法系国家，虽以成文法为主要法源，但在行政法中法院的判例却起着主要的作用。尤其在法国，“行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生”。[39]判例中的这些原则大都先由法官或法学家们在案件发生后提出或创造出来，经过实践的检验而成为普遍性的成文法原则，如行政法治原则。甚至有的原则仍处于判例状态，仅仅出现在法学家们的学术研究中，如均衡原则。德国行政法的基本原则也并非成文法律明文规定的一个法律原则，而是联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则，，成为判断立法和其他国家措施合宪性的一个重要原则。正如有学者指出，比例原则“是联邦宪法法院根据宪法的基本原理引申出来，而不是根据僵硬的既存成文法律建立的一个原则”；[40]行政信赖保护原则是“德国联邦行政法院根据法律安定性原则和民法的诚信原则推论而确立的”。[41]　　当然，行政法基本原则经过法官判例的确认之后，还有赖于理论上归纳、总结和加工，才能最后形成。但是，理论只是对法官思路的梳理或对法官判词的整理。这也从一个侧面反映了行政法基本原则的客观性和法律属性。　　（二）行政法基本原则发展之共同趋势　　早期西方各国行政法基本原则的内容差异极大，个性特色鲜明。从整体上可将其分为大陆法系模式和英美法系模式。这两种不同模式不仅有实质上的差异，更有形式上的差别。随着西方各国行政法的发展以及欧洲一体化的影响，现代西方各国行政法基本原则的不同模式在保持各自特色的同时，开始在形式上相互借鉴，在内容上相互对接，在价值取向上趋于同一。　　1.从注重实体规则到注重程序公正　　一般认为，在深受法国传统“公共权力学说”影响的大陆法系国家，行政法指的是“调整行政活动的国内公法”，[42]其内容主要包括行政组织、行政活动和行政法院三部分，核心是公共权力的行使。[43]所以，大陆法系的传统行政法理论“把行政法的主要目标放在用法律对行政权力的根据加以说明和对行政权力的范围加以限定上，而原则上对行政作用究竟应通过什么样的程序和过程来进行这一点似乎并不关心。”[44]也就是说，大陆法系行政法主要关注的是行政实体和行政诉讼问题而不是行政程序问题。而在深受英国传统自然正义或程序公正影响的英美法系国家，其行政法更多地“信奉实体权利主要由程序来保障这样一种理念”。[45]尤其在美国，人们对程序问题更是情有独钟，甚至倾向于认为行政法主要是有关行政机关活动程序的法律，而不是有关行政活动的实体性法律。例如，戴维斯（K. C. Davis） 提出，行政法不是指行政机关所制定的行政实体规范，也不是指立法机关、法院所制定的由行政机关加以执行的实体法律，它是指有关规范行政机关的权力和程序的法律规则。[46]　　以上大陆法系行政法“重实体而轻程序”的传统与英美法系行政法“重程序而轻实体”的个性特点，形成了近代以来行政法中的两种古典“控权”功能模式，即严格规则模式和正当程序模式。[47]严格规则模式的特点是：从行政行为的结果着眼，注重行政实体规则的制定，通过详细的实体规则实现法律对行政权力的控制功能，行政主体的法律适用技术侧重于严格遵循行政法实体。正当程序模式的特点则是：从行政行为的过程着眼，侧重于行政程序的合理设计，通过合理的行政程序设计来控制行政权力的目的，行政主体的法律适用技术以正当程序下的行政决定为特征。　　在19世纪法典主义思潮影响下，近代严格规则模式被视为理想的行政法模式并被纷纷效仿，而正当程序模式除英美人自我欣赏外却显得暗淡无光。但是，20世纪以来，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂。为了有效地维护公益， 西方国家授予行政机关广泛的自由裁量权和准立法权、准司法权。从摇篮到坟墓，行政权无处不在、无孔不入。这样，立法机关对行政机关和相对人所提供的行为标准也就日渐模糊，如“不得滥用权力，”“正当”、“公共利益”等等，行政机关不得不依多重标准即法律、政策、道德标准进行裁量，仅靠实体法规则对行政自由裁量权实行监控明显无力。同时，授权立法日益盛行，加之行政机关的职权立法，导致法律与行政的界限不清，使“依法行政”原则的应有价值日益消减。于是，在英美法系正当程序模式的影响下，大陆法系国家开始修正和完善其严格规则模式的行政法，纷纷制定行政程序法典和行政程序性法律规范，普遍注重起程序的作用。最先考虑行政程序立法的是大陆法系的奥地利，它于1926年制定了世界上第一部行政程序法，其后，意大利（1955年）、西班牙（1958年）、德国（1966年）等国家都纷纷制定了行政程序法典。令人意味深长的是，除1946年美国《联邦行政程序法》之外，制定行政程序法的几乎都是遵循严格规则模式的大陆法系国家。连行政官僚色彩最浓、程序传统最淡漠的法国，也于1979年汲取行政程序法之精髓-说明理由的行政程序，制定了《行政行为说明理由和改善行政机关和公民关系法》。可见，用程序控权取代实体控权，从注重行政行为的合乎实体法规则向注重行政行为的合乎程序性转变，或者说以正当程序模式的行政法来弥补严格规则模式之不足，已成为当代行政法发展的主流。[48]　　这种行政法功能模式的革新反映在行政法的基本原则上，必然导致正当程序原则在世界许多国家得以确立和广泛适用。自20世纪以来，不仅许多欧洲大陆法系国家，而且许多亚洲国家和地区如日本、韩国、我国台湾地区、澳门地区等，都纷纷进行行政程序立法，通过立法将正当程序原则确立为行政法的基本原则。　　2.从追求形式正义到追求实质正义　　在价值取向上，受早期形式主义法治国思想的影响，大陆法系国家的行政法治原则或依法行政原理“只是从形式上要求这种行政的合法性，而根本不问其法律内容。因此称之为形式意义上的法治主义。”[49]而源于英美法系普通法传统中之自然正义的正当法律程序原则，不仅要求权力行使的程序应公平合理，而且要求法律的内容应公平、合理，合乎正义，因此“正当法律程序对‘法治’的要求比依法行政更来得彻底。”[50]可见，大陆法系的行政法治原则或依法行政原则主要追求的是形式正义，而英美法系的正当程序之法理崇尚的是则实质正义。　　20世纪以来，尤其是二战以后，行政领域不断扩大，行政自由裁量权不断扩张，仅靠严格的依法行政来保证行政权的合目的性显得力不从心。于是，大陆法系近代形式意义的法治国家开始向现代实质意义的法治国家发展。现代实质意义的法治国家不仅形式上要求行政机关依法行政，严格依法办事，而且要求行政活动具有实质的正当性，符合公平正义的法律观念。相应地，欧洲大陆法系行政法一方面逐步确立了注重程序设计的正当程序原则，以保证行政程序正义；另一方面还发展了均衡原则、比例原则和信赖保护原则，以保证行政实体正义。无论是正当程序原则，还是均衡原则、比例原则和信赖保护原则，它们都要求行政活动具有实质上的正当性，符合公平正义的法律观念，因此它们都以实质正义为主要价值取向。只不过，前者即正当程序原则侧重于从程序上要求行政行为符合法的正义，后者则主要从实体内容上要求行政行为符合法的正义，但在本质上它们追求的都是实质正义。　　同时，面对行政自由裁量权的日益扩张，为了有效防止其被滥用，英美法系国家也发展了合理性原则。尽管该原则也是从行政实体内容方面要求行政行为必须符合公平正义的标准，但“它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同”，[51]其主要追求的也是实质正义。　　可见，在价值取向上，从追求形式正义到追求实质正义，从追求单一的行政程序正义到既追求行政程序正义又追求行政实体正义，已成为西方两大法系行政法基本原则的又一共同发展趋势。这样，现代西方各国共同的行政法基本原则可以概括为如下三个方面：一是体现形式法治或形式正义方面的原则，具体包括德国的依法行政原则、法国的行政法治原则（形式意义）和英国的越权无效原则（狭义）；二是主要体现实质法治之行政实体正义方面的原则，具体包括法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则；三是主要体现实质法治之行政程序正义方面的正当程序原则。这三个方面共同构成现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。　　（三）欧共体法所引起的变化　　欧共体法主要由行政法规则所构成。“就某种程度而言，欧洲法院（the European Court of Justice）将欧共体描述为建立在法律基础上的共同体，更确切地说，是建立在行政法基础上的共同体。”[52]因此，欧共体事实上正在促进统一的“欧洲行政法”的形成。欧共体法的渊源除欧共体协定、条例、指示和决定外，还包括由欧洲法院通过个案阐述的法律基本原则。这些原则源自有关成员国行政法，经由欧洲法院选择适用而得以扩展，对各成员国行政法产生了广泛而深远的影响。　　自欧洲一体化以来，主要由欧洲法院采用和阐发的行政法基本原则有：依法行政原则（the general principle of administration through law）、均衡或比例（proportionality）原则、平等或非歧视（non-discrimination）原则、信赖保护或保护合理期待（legitimate expectations）原则、听证原则（the right to be heard）和人权（Human rights）原则。[53]很显然，上述原则是大陆法系行政法基本原则与英国行政法基本原则实现某种对接的结果。其中，平等原则和人权原则可以说是大陆法系行政法基本原则与英国行政法基本原则共同要求的内容。源自英美国家的听证原则（正当程序原则）也已经发展成大陆法系行政法的基本原则。而其中的依法行政原则、比例原则与保护合理期待（或信赖保护）原则，则“有所谓产自德国的名声”[54].虽然依法行政原则与英国的越权无效原则，比例原则与英国的行政合理性原则，保护合理期待原则与英国的自然公正原则都具有某些相同的内容，但是它们毕竟并不完全相同。它们之间的差异性，不仅是因为所使用概念上的区别，而且还在于同一概念所反映的内涵上的区别。例如，英国和德国都有行政自由裁量这一概念，但在内涵上却并不完全相同。一些原则虽然能找到它们的共同之处，但所要求的侧重点却并不一样。例如，保护合理期待原则，在德国侧重于实质上的保护，而自然公正原则则侧重于程序保护。[55]具体到特定案件的话，这种差异性将更为明显。例如，撤销权的滥用，在英国是受行政合理性原则支配的问题，[56]而在德国却是受保护合理期待原则支配的问题。[57]　　尽管如此，仍有一点应予注意，欧共体法对于英国国内法和法院具有直接效力和优先适用权。1972年英国颁布了《欧洲共同体法》（European Communities Act），该法第2条明确规定，无论何时，由共同体协定（Treaties）创立、提出或派生出的所有一切权力、权利、责任、义务和限制，以及所有一切救济和程序，在英国都具有直接效力，而无需通过国内制定法的进一步确认和转化。第3条规定，欧洲法院的判例法（Case Law）对英国的法院和裁判所具有约束力。据此，作为欧共体成员国的英国行政法必须受制于统一的欧洲行政法，英国行政法的基本原则由此也必然要发生变化。　　事实上，英国法学界对比例（均衡）原则早就颇感兴趣。上议院认为，英国行政法将来有可能接受这一原则，作为审查行政行为的一项依据，并承认它相当于英国的“温斯伯里不合理性原则”。行政法学者约威尔和莱斯特尔主张英国应引进和移植这一原则，以弥补英国行政法原则的缺陷。同时，保护合理期待原则在英美法系国家也具有相关规定或观念。如在美国，信赖保护主要通过充分忠实和信任原则、一事不再理原则、禁止翻供原则、遵守先例原则、限制法规或规章的生效日期及其溯及力等途径表现出来。[58]此外，在美国，“行政机关改变长期适用的政策，如果对于真诚信赖政策的人发生影响时，不能通过裁决，必须制定法规。行政机关通过裁决建立规则不能违反原先得到行政机关同意而广泛流行的习惯。”[59]这是通过将不利结果普遍化来减轻对社会成员的伤害，也是保护社会成员合理信赖的一种方式。随着欧洲一体化进程的发展，源自大陆法系而被欧洲法院发展为行政法基本原则的比例（均衡）原则与保护合理期待原则，必然要被英国行政法所接纳和采用，从而给英美行政法基本原则带来更大的变化。　　可见，由于受到欧洲一体化的影响，西方各国行政法基本原则的具体内容要求正在逐步相互靠拢，其相互对接的趋势愈来愈明显，由此使得原本内容上相似或相近的一些原则逐渐趋向统一。就德国的依法行政原则、法国的行政法治原则（形式意义）和英国的越权无效原则（狭义）这三个原则而言，经过相互对接，其在内容上就已逐步形成了一定的共性要求，即要求行政行为必须具有法律的明确依据，并严格符合法定要求。如果作进一步提炼的话，完全可以将其概括为“行政法定原则”。再就法国的均衡原则、德国的比例原则及信赖保护原则和英国的合理性原则这几个原则而言，经过对接，其在内容上也已逐步形成一定的共性要求，即要求行政行为在符合法律规定的前提下，还必须充分权衡公益与私益之间的关系，以使其实体内容“均衡合理”，体现法的正义。如果作进一步提炼的话，则可以将其概括为“行政均衡原则”。另外，正当程序原则已成为各国普遍性的基本原则，其作为行政法的基本原则，也可以将其进一步概括为“行政正当原则”。这样，经过内容上的对接，现代西方各国共同的行政法基本原则可以进一步概括三大基本原则，即行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。　　结 语　　西方行政法基本原则的形成与发展史表明，无论大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法基本原则都根植于各国深厚的历史渊源和特定的国情基础，因而有着各自鲜明的个性特色，但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，遵循着某种普遍性的共同规律。从共性来看，西方行政法基本原则的形成与法治国思想同源，又与体现民主法治国家精神和观念的宪法原则相关，同时还是一个判例确认与理论加工相结合的过程。　　从历史发展看，虽然早期西方各国行政法基本原则的内容差异极大，个性特色鲜明。但随着西方各国行政法的发展以及欧洲一体化的影响，现代西方各国行政法基本原则在保持各自特色的同时，开始从注重实体规则向注重程序公正发展，从追求形式正义向追求实质正义（包括行政程序正义和行政实体正义）发展，就连其具体内容要求也在进行相互对接。　　经过发展与对接，现代西方各国共同的行政法基本原则可以概括为行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。这三大原则共同构成现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。它们不仅可以作为现代西方各国共同的行政法基本原则，同样也可以作为我国行政法的基本原则。　　[Abstract] By deep internal comparing research to basic principles of administrative law between two　　western legal systems， we can find that in either of two systems， their basic principles of administrative law　　all have distinct characteristics respectively.While at the same time， these basic principles also share some　　deep-leveled common characters and follow some universally common law. After developing and　　connecting， the common basic principles of administrative law in modern western countries can be　　summed up as the principles of legally prescribed administration， proportional administration and　　administrative justice. These three principles together constitute basic standards universally obeyed by　　modern western governments when exercising powers.　　-　　* 武汉大学法学院副教授，法学博士。　　 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第204页以下。　　 参见王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。　　 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第115页。　　 参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第5页。我国台湾学者陈新民对奥托。麦耶尔的观点有不同的解释。参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第51页以下。　　 [德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页；于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第25页；高家伟：《论德国行政法的基本观念》，《比较法研究》1997年第3期。我国也有学者将这两个原则称为“法律至上”和“法律要件”。参见胡建淼：《比较行政法-20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第269页；应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第120页以下。　　 [德]格奥尔格。诺尔特：《德国和欧洲行政法的一般原则-历史角度的比较》，于安译，《行政法学研究》1994 年第2期。　　 同，于安书，第29页。　　 同，于安书，第29页。　　 同，陈新民书，第3页。　　 参见城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第121、154页。　　 参见李春燕：《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期。　　 罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993年版，第65页。　　 参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第144页。　　 A.V.Dicey，Introduction to the Study of the Law of the Constitution， London： Macmillan Education Ltd.， 10th ed.， 1959， P202~203.　　 [日] 畑中和夫：《“法的统治”与“法治国家”》，林青译，《外国法译评》1997年第4期。　　 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第14页。　　 [英]威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。　　 [英] 詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。　　 同，第54页。　　 H.H.Marshall，Natural Justice，London：Sweet & Maxwell，1959. P.8.　　[21] 同，第95页。　　[22] 杨寅：《中国行政程序法治化-法理学与法文化的分析》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。　　[23] 同，第93页。　　[24] S. De Smith， Woolf & Jowell，Principle of Judicial Review，London：Sweet & Maxwell，1999，P.6~8.　　[26] 何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第167页。　　[27]      

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