余凌云：法院如何发展行政法79

发布时间：2017-01-04 14:09

本文关键词：法院如何发展行政法，由笔耕文化传播整理发布。

个合理而系统的行政法体系，在英国能够得以迅速地发；（4）通过判决确立和完善法院的审查规则；沃尔夫（LordJusticeWoolf）通过大；在迪泼罗克提出的“不合法”（illegality；上述审查标准的确立，实际上是法院（而非议会）自我；从上述实践中，我们不难发现，事实上英国法官并不像；三、法国行政判例法是大陆法系国家的一个特例吗？；在法国，从历史发展的角

个合理而系统的行政法体系，在英国能够得以迅速地发展起来。其后，英国法官更加乐于不断形成原则（reformulate principles），巩固胜利果实。16[16]

（4）通过判决确立和完善法院的审查规则

沃尔夫（Lord Justice Woolf）通过大量判例的分析，非常详细地阐述了迪泼罗克在GCHQ案件中提出的极其著名的、构成英国司法审查基础的“三个司法审查标准”，以及它们在诸多案件的审理之中的经典运用，尤其是具有创新意味的适用，以此来例证英国法官是如何推动行政法发展的。17[17] 威伯福斯在一篇纪念迪泼罗克的文章中也提到了这一点，并说“在这整个领域里，我们可以看见一个司法立法者谨慎地工作着”。18[18]

在迪泼罗克提出的“不合法”（illegality）、“不合理”（irrationality）、“程序不适当”（procedural impropriety）的司法审查标准“三分法”之中，尤其有意义的是“不合理”，它使得法院得以在这一独立的审查标准之下理直气壮地开展并拓深司法审查，而不需要像以往那样羞羞答答地假借着“存在法律错误的推定方法”来进行合理性审查。19[19] 此外，丹宁在Schmidt案中又增加了“合法预期”（legitimate expectation）。20[20] 近些年来，在人权法（Human Rights Act 1998）和欧洲人权公约（the European Convention on Human Rights）的影响下，越来越重视对人权的保障，人权甚至成为了法院的另外一个重要审查标准。

上述审查标准的确立，实际上是法院（而非议会）自我界定了司法权对行政权的干预边际，确定了司法的适当角色，在宪法结构之下巧妙地改变议会、司法和政府之间的权力平衡关系。21[21] 因此，其在行政法发展中的重大意义也就不言而喻了。

从上述实践中，我们不难发现，事实上英国法官并不像我们所想像的那样，具有神奇广大的、法力无边的造法能力。甚至从专门论述司法如何发展公法的论文之中，我们也很难发现英国的法官会去触及一些实体立法问题，比如，行政机关应该享有哪些权力。因为，法院与议会毕竟存在着社会分工，立法活动主要由议会来实施。如果法院直接为行政机关确定实体上的行为规则，无异于越俎代庖，会给法院招致很多的麻烦，也不容易使法院的判决被方方面面所接受。马格瑞特（Sir Robert Megaret）指出：在新领域立法，这不是法院的功能。延展现存的法律和原则是一回事，创设全新的权利则是另外一回事。有的时候法官也必须制法，但是，他们只是在空隙之间，分子运作，而不是整体运作。只能个案去做，不篡夺议会的功能，避免在这种复杂、敏感的领域出现泛立法化的危险。22[22]

三、法国行政判例法是大陆法系国家的一个特例吗？

在法国，从历史发展的角度看，并不是要有一个特殊的机构来执行行政法，法国才创设了行政法院。事实恰好相反，是负责对行政机关进行法律审查的机构自己创设了其内涵，也就是行政法（droit administratif）。23[23] 行政法上许多极其重要的内容，比如，行政法与私法之划分、各类行政行为形态理论、行政行为合法性要件等，都可以溯源到行政法院的判例法。24[24] 法国甚至走得比英美国家还远，英美两国虽以判例法为特色，但行政主体责任却不是由法院的

判例产生，而是由成文法制定；而法国的行政主体赔偿责任的基本原则却完全是由判例产生。25[25]

根据布朗（L. Neville Brown）和贝尔（John S. Bell）的研究和归纳，法国行政法院在这方面的成就有四个方面：（1）行政法院创设和适用的实体法特别具有适应性；（2）判例法和救济具有灵活性和原则性；（3）发展了特别程序；

（4）将行政法原则引入行政过程之中。26[26]

1、造就于特定的历史情境

那么，何以如此？当时的社会背景是，一方面，在新兴的资产阶级和封建贵族的斗争之中，普通法院（parlements）由于是在封建时代逐渐形成的，与那个时代、那个阶级有着千丝万缕的联系，代表着保守力量，不断阻挠资产阶级新政。另一方面，当时拿破仑也想加强中央集权，对各省和中央行政机关实行近乎军事化的严格控制。27[27] 拿破仑可能是出于对当时国际和国内形势的判断与考虑，只有减少掣肘，强化行政，才能有效动员社会资源，组织对外战争。因此，新兴的资产阶级祭起了三权分立的大旗，主张行政权行使过程中产生的纠纷属于行政问题，不受普通法院管辖。他们在行政系统内建立起一种行政审判制度（la juridiction administrative），从而与普通法院彻底分道扬镳。因此，由国家参事院（council of state）演变而来的法国行政法院（Conseil d’Etat），是建立在行政内部的层级监督基础之上，并把行政审判权看作是行政系统内部的一种固有权力。行政审判是行政内部监督方式的一个“变种”。

当然，在制度形成之初，英国、美国，甚至包括法国自己的一些人也颇担心：这种建立在行政系统内部的审判体制会不会运转不灵，无法有效监督行政权？但是，法国行政法院的长期审判实践证明了其是适合法国国情、能够保障个人自由的一种行政控权机制。威尔（Prosper Weil）称赞法国行政法是一个“奇迹”

（miracle），尽管它是极权主义的产物，但却成为当今世界所熟知的一种最全面地保障个人自由的机制。28[28]

诞生于这样的历史情境之中，很自然的，行政法院不会、也不可能像普通法院一样去适用民法和其他私法规定，否则就失去建立上述“双轨制”的必要性和正当性。更重要的是，由于行政案件涉及行政机关、公共权力和公共利益问题，行政法院在适用规则上也肯定不可能与适用私人之间的私法完全一致。

然而，从历史上看，公法的发展又是缓慢的，没有多少理论积淀来哺育法国的行政法。法国号称是“行政法的母国”，这个尊崇的荣誉同时也意味着其没有多少别国的经验或立法可供借鉴。又因为“行政事项极为繁多和复杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不能不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。”29[29]

那么，为什么不按照传统的国家权力分工交给议会来立法？这主要是因为1789年以后，立法机关极易受到政治风云变幻的影响，在很多时期内，议会实际上把广泛的立法权拱手让给了行政机关。权力在议会和行政机关之间的来回倒手，是法国政治一个周而复始的主题（recurrent theme）。30[30] 这在造成政局不稳的同时，也进一步强化了行政法院的地位与功能。换句话说，是议会立法职能的长期“缺位”和不稳定运行，促成了法国行政法院制定判例法的事实。

2、何以能被接受？

在缺少立法的前提下，行政法院之所以能够有效地确立良好行政的标准和规则，并被行政机关所接纳，其原因，在我看来，与其本身隶属于行政系统，同时在这个系统之中又享有较高的地位有关系。31[31] 从某种意义上说，通过判例

创设法律，实际上是行政系统自己在制定行政的规则，32[32] 那么，行政机关没有理由不遵循。至于判例法之所以同时也能够为公众所认同，可能是因为在当时的社会背景与氛围之中，公众认为，行政机关更具有进取心，更能够代表公众的利益。事实上，行政法院的判决也的确起到了维护个人利益的作用。

正因如此，法国行政法上尤其强调行政法院与行政机关之间的“天然”联系，要求法官要对行政管理的合理需要有着内在深切的体悟。这种链接是行政法院之所以能够通过判例确定妥当的、能为行政机关执行的标准的能力基础。正如欧登（Odent）所说，如果行政法官与动态的行政隔绝，不能始终保持对行政的需求与限制的体认，那么，，他们将会失去其特有的品质。33[33]

所以，我们也不难理解，为什么在法国，行政法院的法官一定要遴选于法国国家行政学院的高材生？为什么进入法院之后，还要到行政机关“挂职锻炼”？因为只有把法官也训练成行政管理者，他们才可能有这样的能力（capacity），根据各种公共服务的不同要求，把行政合法性原则和行政责任原则妥帖地适用（adapt）进去。34[34] 既要实现保障相对人权益、控制行政权，又要避免给行政机关造成不必要的桎梏。

既然判例法是一种类似立法的活动，法官判决实际上就是在参与行政政策的形成和决策，当然要有严格的程序保证。最高行政法院对重要案件作判决时，要经过特别慎重的考虑。在判决前，案件由报告员、报告员小组、政府专员仔细审查研究和讨论，才提出建议供判决庭讨论。35[35]

3、优点与长处

行政法院的判例法具有原则和灵活的优点。经济与社会的迅猛发展对公共行政不断提出新的要求，在一个自由的社会之中，公民的权利也亟待保障，在这两者之间需要平衡。由于不受严格的遵循先例原则的拘束，也没有立法的“紧身衣”

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