深度链接行为的刑法定性

发布时间：2017-10-11 14:00

  本文关键词：深度链接行为的刑法定性

  更多相关文章： 深度链接行为 信息网络传播 复制发行 侵犯著作权罪

【摘要】：近年来随着网络链接技术的快速发展,因链接行为而引起的违法和犯罪案件呈频发态势,并且引发了广泛的公众关注,其中最典型的就是最高法颁布的2014年中国法院十大创新性知识产权案件中的张某某侵犯著作权案。在目前的刑事司法实践中,对于以深度链接的方式“通过信息网络向公众传播”的行为是否或有必要上升为刑事犯罪尚存争议。另外,随着社会的发展进步,常常会出现新的犯罪手段或者新问题,法官在审理案件时的不同理解,将导致深度链接行为在具体案件裁量时的不统一。因此,本文本着理论服务实践的原则,在理论基础上结合司法实践中所产生的具体问题,提出一己之见,以求能对我国的法治建设尽自己的微薄之力。除导言外,文章分为四个部分:第一部分是关于《著作权法》视角下深度链接行为法律性质的分析。文章对深度链接的定义、深度链接的基本模式及《著作权法》视角下深度链接行为的法律性质分别进行了讨论。文章先确定深度链接行为的概念,即所谓的深度链接行为,是指设置链接在网站的分页地址,但并不直接指向被链网站主页,而是间接通过被链网站的主页直接指向该主页的深层网页的行为。在深入分析了深度链接行为的基本模式之后,文章认为,深度链接行为的刑法定性必然将涉及对链接对象的研究,如果链接对象属于刑法规制的范畴,则不论是一般链接还是深度链接,都构成犯罪,这是由刑法规范和行为对象所决定的,而非深度链接行为本身所导致。因此,本文所讨论的主要的是以非犯罪对象为链接对象的深度链接行为。对于《著作权法》视角下深度链接行为法律性质,文章认为,深度链接过程中出现的“临时性复制”与复印、拓印、录音、录像等“永久性复制”手段在程度上不存在相当性,因此并不属于著作权法意义上的复制件,从而也就不存在刑法意义上的“复制”或“发行”行为。因此,深度链接不属于“复制行为”或者“发行行为”。根据《著作权法》第10条第12项及最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《侵害信息网络传播权规定》)第3条的规定,将作品上传到对公众开放的服务器上,无疑会使公众有能力在自定的时间、地点登录服务器在线欣赏或下载,从而获得作品。因此,上传行为也应当属于“网络传播行为”。而对于深度链接行为是否属于信息网络传播行为这一问题,关键不在于最终受众的变化,而在于是否有人未经著作权人许可,擅自在作品传播过程中获取实质性利益。基于此,笔者认为,深度链接行为实质上是信息网络传播行为。第二部分对侵犯著作权罪进行规范分析。文章首先对深度链接行为刑法定性的争议进行介绍,明确理论界关于深度链接行为是否入罪的不同观点,之后分析了司法实践中对深度链接行为如何处理的现状,通过以上两部分的判断,得出结论:对于深度链接行为的刑法定性,关键在于在现行刑法规范下,深度链接行为作为网络传播行为,其刑法性质的界定。其次,文章对《刑法》第217条进行了解读。文章认为,侵犯著作权罪的主观方面是故意,过失不能构成此罪。除此之外,侵犯著作权罪的成立还要求行为人具备“以营利为目的”的主观心态。“未经著作权人许可”是侵犯著作权罪成立的前提条件,因此务必按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件的解释》)第11条的规定对“未经著作权人许可”做出准确而恰当的界定。关于对侵犯著作权罪中“复制发行”含义的理解,文章认为,无论是从前置法的规定、相关的司法解释,还是司法实践中的认定,均只能得出“复制发行”包含复制、发行及既复制又发行行为这一结论。第三部分是对于深度链接行为刑法定性之辩正。文章认为,首先,刑事立法、司法都应当遵循罪刑法定原则。判断刑事立法、司法是否符合罪刑法定原则,最重要主要的标准即在于其是否符合刑法用语的含义,从而判断其是否符合国民的预测可能性。而“信息网络传播”的含义已经超出“复制发行”的“射程”,违反了罪刑法定原则的要求,无论其刑事处罚的必要性有多高,都不为刑法所容许。其次,“信息网络传播行为”不属于“复制发行行为”的语义范围,如果刑法将“信息网络传播行为”强行纳入“复制发行行为”之列,只有一种手段,即法律拟制。因此,2004年11月2日,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《侵犯知识产权刑事案件的解释》)第11条第3款的规定实质上是司法机关设置的法律拟制。然而,法律拟制的本质属于立法活动,行使法律拟制资格的主体只能是立法机关,故而该条解释实质上是以司法解释之名行立法之实,属于越权解释。最后,按照刑法的二次违法性理论,对知识产权的保护理应在知识产权法的范围内进行,但《侵犯知识产权刑事案件的解释》将“信息网络传播行为”解释为“复制发行行为”,把原本应属于并列关系的复制行为、发行行为以及信息网络传播行为解释为包含关系,把“信息网络传播行为”归于“复制发行行为”之列,违背了前置法的规定。第四部分是余论。罪刑法定原则作为刑法的最基本原则,其核心是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。虽然说深度链接行为对著作权的侵害与复制、发行行为相当,但是,刑事处罚的必要性不能成为类推入罪正当性的理由。司法者将严重危害社会的行为裁判为犯罪,必须严格遵循现有的刑法规范,在现行立法缺少相关规范的情况下,即使行为具有严重的社会危害性,司法者也不能越俎代庖地通过类推手段将之归于犯罪。质言之,行为的社会危害性是立法者确定某一行为是否应当纳入刑法规制范畴的依据,刑事违法性才是司法者认定某一行为是否构成犯罪的依据。同时,应当看到,我国存在着诸多类似于《侵犯知识产权刑事案件的解释》第11条第3款的类推解释,其实质是司法机关通过司法解释确立具有法律拟制性质的规范。这也意味着,司法机关越权行使了立法权力。然而,司法实践的必要性与合理性并不是司法解释立法化的合法性依据。对此,我们不应当承认类推司法解释的法律效力。而对于深度链接行为的规制,笔者认为,立法机关应及时在立法上作出回应,通过立法方式将“传播行为”纳入《刑法》第217条侵犯著作权罪的规制范围,以解决深度链接行为入罪化无法可依的问题。
【关键词】：深度链接行为 信息网络传播 复制发行 侵犯著作权罪
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2016
【分类号】：D924.3
【目录】：

• 摘要2-5
• Abstract5-12
• 导言12-18
• 一、选题背景及问题的提出12-13
• 二、研究价值及意义13
• 三、文献综述13-16
• 四、研究方法及论文结构安排16-18
• 第一章 《著作权法》视角下深度链接行为的法律性质18-28
• 第一节 深度链接行为概述18-22
• 一、链接的含义及分类18-21
• 二、深度链接行为的基本模式简介21-22
• 第二节 《著作权法》视角下深度链接行为的法律性质22-28
• 一、深度链接行为不属于“复制行为”23-24
• 二、深度链接行为不属于“发行行为”24-26
• 三、深度链接行为属于“信息网络传播行为”26-28
• 第二章 侵犯著作权罪的规范分析28-37
• 第一节 深度链接行为刑法定性的争议28-31
• 一、我国理论界的观点28-29
• 二、司法实践中的差异29-31
• 第二节 《刑法》关于侵犯著作权罪的相关规定31-37
• 一、“以营利为目的”要件的认定32-34
• 二、“未经著作权人许可”的界定34-35
• 三、关于“复制发行”的理解35-37
• 第三章 深度链接行为刑法定性之辩正37-44
• 第一节 深度链接行为的入罪理由37-38
• 第二节 对深度链接行为入罪的质疑38-44
• 一、罪刑法定原则的重申：扩大解释与类推解释的界限38-41
• 二、司法解释的界限：扩大解释与法律拟制41-42
• 三、二次违法性理论的阐述：刑法与前置法的关系42-44
• 余论44-46
• 参考文献46-49
• 在读期间发表的学术论文与研究成果49-50
• 后记50-52

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本文编号：1012897