知识产权法课后思考题_行动中的知识产权法

  本文关键词：行动中的知识产权法，由笔耕文化传播整理发布。

行动中的知识产权法

为什么跨国公司在其本土贯彻多年的知识产权策略在中国却难以开展?我们通常会认为，是由于有些人对侵犯知识产权几乎不会滋生违法感；或者认为，是由于中国的执法环境不好。但是，深入思考之后，就会有更深刻的体会。
西方法社会学理论认为，法分为书本上的法(Law in the books)和行动中的法(Law in action)。法社会学家主张，法并不是书本上或纸面上的东西，而是人们所制定的规则(写在纸面上的)在实际生活中的运作，即立法、诉讼、审判、惩罚等实际发生的法律行为。这就是所谓“行动中的法”。我国法社会学家朱景文教授认为：“对法和法律的考察无疑不应该停留在国家正式颁布的法律规则上，而应注意这些书本上的规则是否能在现实生活中得到实现，看它们的实际运作。”
从法社会学的视野来考察知识产权问题，有利于我们对我国知识产权法的立法活动和实际运作有一个清醒的认识。
美国——知识产权政策随经济而改变
一国的知识产权立法总是与其经济发展阶段相适应的，经济发展阶段的特殊性决定了知识产权问题的复杂性。众所周知，美国是在知识产权问题上对中国施压较大的国家之一，也是声称其在全球因盗版而受损失最多的国家。但恰恰是美国，在19世纪，作为一个快速工业化的国家，因为其肆无忌惮的盗版而闻名世界。1886年的伯尔尼公约，标志着版权国际保护体系正式形成，但美国却在很长时间内保持所谓“光荣孤立”，在著作权方面与任何国家均不发生国际关系。102年之后，美国才加入伯尔尼公约。有两位美国学者在美国加入伯尔尼公约之际不客气地指出：“我们曾经而且长期是一个盗版国家。在国内自由翻印外国出版物，特别是英国作品，对我们的吸引力要比在国外受到保护大得多。直到1891通过切斯法之前，没有采取任何保护外国作品的措施。在20世纪中叶，美国的知识产权政策才有所改变，从使用和进口国变成了最大的生产和出口国，在世界范围内进行保护，相应地也就对美国有了吸引力。”
有学者分析，美国长期不对外国作品提供版权保护的原因有以下几点。美国出版商要自由翻印外国作品(也就是盗版)；印刷商和印刷工会要求出版物在美国印刷；图书消费者要求有大量的廉价图书供应。即使到21世纪，美国的主流媒体也毫不讳言以上事实。例如，2002年10月14日，美国《纽约日报》曾经发表的题目为“知识产权争论”的文章指出，当时美国虽然也有版权保护的法律，但仅仅是保护美国的公民和居民，而对英国作家的作品并不提供保护，将之极其廉价地出版、销售给如饥似渴的美国公众。最滑稽的例子如狄更斯的作品Christmas Carol，在美国的盗版仅售6美分一本，而英国为2．50美元。1842年，狄更斯曾专程到美国，强烈要求美国接受国际上的版权保护规则，并指出这样有利于美国作者和出版社的长期利益。但直到半个世纪后的1891年，当美国的文化事业发展繁荣，出版业也很需要在美国之外保护自己的知识产权时，国会才通过了知识产权延展法案，使国外作品享受与美国作者同等的待遇。《纽约日报》的文章还指出，实际上，迄今为止，许多国家经济得以成功发展，从19世纪的美国到20世纪的日本和韩国，都是在很宽松的知识产权保护措施下实现的。通过简便易行和低成本的技术转移，使本国的技术和产业发展到一定的水平，才采取较为严格的知识产权制度，以保护自身利益。
但是，根据最近的研究，同样的经济发展战略(以模仿和替代实现产业的跨越式发展)由于美国在全世界推行的强有力的知识产权保护，而濒临绝境。美国斯坦福大学法学院教授、知识产权委员会(CIPR)主席John H．Barton就说：“如果我们杜绝发展中国家的模仿战略，那么我们将彻底缩窄他们实现经济起飞的选择权”。由此可见，美国在历史上曾经对知识产权采取过“双重标准”，但如今它作为全球跨国公司的大本营，在某种程度上主导着经济全球化的进程，知识产权也就成为它“主导贸易政策的工具”。
中国——知识产权立法与发展阶段相冲突
反观中国，目前正处于快速走向工业化，但总体上还没有完成工业化的阶段，在国际经济分工中的地位，类似于19世纪中叶的美国。但是，以技术文明为特征的全球化的21世纪，国际经济分工已经完全不同于200年以前的状况。如今，以国家为主体的传统分工已明显弱化，跨国公司转而成为国际分工的主体。而“跨国公司作为经济全球化的载体，通过内部分工体系，将产品的不同生产环节分别安排在位于不同国家的子公司中，充分发挥每个子公司所在国的比较优势，以适应产品价值链中各环节的要素密集性质。”
问题在于，国际分工从来就是不平等的，在经济全球化过程中尤其如此。发达国家凭借其在贸易、技术和人才、管理等方面的优势，同时又通过控制各种国际经济组织，主导着世界经济的“游戏规则”，跨国公司也越来越多地扮演“跨国政府”的角色。在知识经济时代，发达国家在知识产权方面的绝对优势，日益拉大与发展中国家的差距。
值得注意的是，当代国际分工的形式逐渐呈现出金字塔结构，目前我国处在这一金字塔的底部，这种层次分工很大程度上取决于一国的要素禀赋。处于最顶层的是以美国为代表的知识、技术密集型产业；其次是以东南亚、中东地区的国家为代表的资本、资源密集型产业；处于底层的是以中国等发展中国家为代表的土地和劳动密集型产业。这种分工格局，使得我国在国际竞争中只能控制生产中低附加值的加工环节，导致我国企业在法律上陷于这样一种尴尬：一方面，在发达国家国内面临不断的反倾销诉讼；另一方面，在我国境内面临着发达国家的知识产权侵权指控。
目前，中国有100多种工业制造品的产量居世界第一，但中国企业及其品牌在国际市场上的信誉和影响力却相对薄弱。这表明，所谓我国是“世界工厂”，事实上只是“世界加工厂”而已，支撑经济增长的是丰富的劳动力资源，而最为稀缺的是自主知识产权。“从发达国家和一些新兴工业化国家和地区的经验来看，随着经济的发展和劳动力成本的提高，由劳动密集型产业为主向资本、技术、知识密集型产业发展是一种必然的趋势。”这种转变的过程，表现在知识产权上，即由模仿走向创新的过程。因此，模仿就免不了依葫芦画瓢。处在这一转变过程的中国，要鼓励和保护创新，但也不能一味扼杀模仿。从20世纪90年代初，中美贸易谈判开始，直至中国加入WTO，经过一次又一次博奕，订立了一个又一个“城下之盟”，中国最终建立了与国际接轨的知识产权法律制度。但是，“在凡是有利益的地方，利益总是占法和法律的上风”，知识产权法律制定的背后是利益的角逐，知识产权法律执行的背后则是利益的衡量。于是，在转型期的中国，纸上的知识产权法与行动中的知识产权法相矛盾的现象就出现了。似乎，纸上的知识产权法是让跨国公司看的，而行动中的知识产权法才关乎百姓生活。笔者认为，这正是知识产权立法与我国经济发展阶段相冲突的结果。
我国知识产权法执行的难点
在我国，行动中的知识产权法在其运作过程中，具有以下难点。
1．执法中的地方保护色彩浓厚
地方保护主义是中国执法机关面临的最大尴尬。在知识产权执法中，地方保护保护主义尤为严重。知识产权侵权产品市场的公然存在，与其构成不可忽视的地方税收来源并能有效解决就业问题，是分不开的。侵权工厂一般十分隐蔽，并且，不少地方执法机关打击的积极性并不太高，将打击知识产权侵权同打击刑事犯罪相联系得更是不多。
2．法不责众的情况普遍　尽管我国法律规定，侵犯专利权、商标权和著作权的行为要承担民事责任和行政责任，严重的还要受到刑事制裁。但是，销售侵权产品，尤其是复制或者部分复制著作权人软件的行为，由于人数众多，过于普遍，以至于人们司空见惯，最后演变成法不责众的现象。
3．只有具备赔偿能力的主体才会受到制裁
销售侵权制品的主力军是小商小贩，但是，在执法中他们几乎没有受到过侵权指控，这主要是因为他们基本上不具备赔偿能力。典型的例子是，绝大多数未经许可复制软件的行为是个人在家庭进行的，但很少有人为此承担法律责任，一般只有公司才受到软件著作权侵权指控。显然，是否具备赔偿能力是知识产权执法中必须考虑的问题，权利人据此判断是否予以追究，执法者也据此判断是否给予法律制裁。
由此看来，如何将已制定的知识产权法实际运作起来，对中国的知识产权执法机关而言，任重而道远!
作者简介
郑万青，男，中国人民大学法学院法学博士。浙江工商大学法学院知识产权研究所所长。浙江省法学会知识产权法研究会副会长兼秘书长。中国国家知识产权战略专家库成员。 [行动学习法]行动学习法在教师培训中的价值与作用 [摘 要]致力于解决实际问题的学习与反思的行动学习法，在教师培训中考虑培训对象的实际需求，作用于行动学习小组的参与者，对教师的个人发展和职业发展具有特殊重要的意义。

[关键词]职业发展；行动学习；教师培训；个人发展

按照“人力资本”的假说，培训需求的本质在于为教师提供通过开发潜在素质获取事业成功的一个机遇。这种“提供机遇”的需求本质观，由于着眼于开发和开拓，因而比较容易激发教师的学习动力。行动学习法就是这样一种考虑教师内在需要，注重教师的主体性，关注教师的反思与合作的新的教师培训方式。

罗杰斯(Rogers，1969)的研究对于我们关于学习与学习促进的看法产生了很大的影响。基于他自己教与学的经验，他发展出一种信念，即：“任何可以教给别人的东西相对来说都是不重要的，并且它对行为很少或甚至没有明显的影响”，“惟一能够明显地影响行为的学习是自我发现和自我调整的学习……(这种知识)是无法直接传授给他人的”。传统模式中的学习是把学习与学习机构联系在一起，即在小学、中学和各种高等学校，由作为“专家”的老师传授知识给我们的。这类学习是高度的被控制与控制的学习，是由个人完成的，定期的测试是为了检验学生在多大程度上掌握了所学的内容，以作为下一步继续学习的先决条件。但这种传统的学习并没有说明我们生活中正在发生的，我们可以自主发展和控制的学习。它的评估体系基本上是个别化的，削弱了学习与发展联系的观念，把认知和意动方面的学习，看得比情感方面的学习更为重要，而在大多数时候却忽视三者之间的关系。

我们认为，有关学习的关键问题在于，学生首先应学会了解自己，了解自己的背景、处境和工作环境，这是一种有意识的学习。学习也是整合我们的认知、意动和情感三方面的过程，在这个过程中，学习和个人发展的契合点在于，处理好学习的这三个方面的复杂关系。学习还是一个自我反思的过程，反思我们正在做的事情，通过工作的合作获得洞察力和反馈，可以改进我们的学习，促进我们的发展。反思不仅仅是一种个人的活动，合作可以使反思的质量得到保证。对于我们来说，重要的是通过思想和行动、行动和反思之间的互动，，来使我们自己有能力或经他人帮助意识到我们所学的东西。个人的反思简便易行，但是通过分享反思所得到的见识，对学习者来说可能更丰富、更具有挑战性。

霍尼和芒福德(Honey and Munford，1986)的研究表明了学习风格是如何规划和影响学习循环的。他们发现了四种类型的学习风格——行动型、反思型、理论型和应用型。“行动型”的学习者看中行动学习本身，倾向于从一个行动转向另一个行动，回避反思、总结和计划阶段。“反思型”学习者，把大量的时间和经历都花在反思上，而进入采取下一步行动的总结却困难。“理论型”学习者，善于从经验和反思中寻找联系并抽象出观点，不善于从这些观点进入到计划和行动阶段。“应用型”的学习者，特别喜欢计划阶段，倾向于不在反思和理论阶段花费力气。有一项研究表明了学生从事研究的取向随时间的变化情况(Taylor，1983)，这项研究导致了对取向类型的划分，他们是职业取向、学术取向、个人取向和社会取向。前三个类型又基于课程内容的内在或外在兴趣。比如说，具有内在职业取向的人，会主动寻求职业培训的机会，而具有外在取向的人，则会将学习看作是一种达到目的的手段，如具有外在职业取向的人，会看重职业资格证书。行动学习能激发学生的内在取向，因为它的核心是人及人们自己的学习需求，而这并不排除小组之外产生的效果，相反，真实生活中产生的结果，是检验一个成功方法的标准。行动学习也常常受到支持学习的组织结构特征的影响，因为随着时间的变化，参与者会对行动学习过程有更多的内在兴趣，并与行动学习建立更加个人化的联系。20世纪70年代和80年代初期，从学习者的角度来研究学习的研究表明，采用深层学习和采用表层学习的学习者，结果上有巨大差异(Martoneta1，1984)。深层学习者的目的在于弄清信息的联系或建立经验和新观念的联系。表层学习者只是试图获得一点信息。学习者采用的学习方式影响了学习的效果，在理解的测验中，深层学习的表现要好得多。分析一下，如果我们将行动学习看作一种过程，它能在多大程度上促进深层学习呢?行动学习侧重的是“象征意义”的东西——它所提的问题是“我从以往的经验中学到了什么?”“我能怎样利用现有的观察来作关于下一步行动的决定?”等。行动学习的方法就是反思过去行动中所隐含的意义和进行下一步行动。这是深层学习的一个实质——寻找含义。表层学习是将行动和学习分离开，而小组的反思过程恰恰是为了将二者结合起来。行动小组的基本任务是支持深层学习，寻找联系和行动对个人的意义。学习来自于对以往经验的反思，来自于对期望的和实际发生事件之间差异的探询。而行动学习提供了一种结构，使小组成员参与到这种探索之中。

每一个教师，从职前的全面培养到八职的教师角色定位、职后的各类培训，或者获得了某种教师资格，或者接受了，某种培训，但这些都不是一劳永逸的，取而代之的是持续不断的职业继续发展。职业继续教育如果能建立在以往经验的基础上，采取解决问题和鼓励结构化反思的学习等方法，将会取得更大的成效。这种以学员为中心的学习方法使学员要想保持高水平就必须刻苦努力，职业水准的提高又能给他们带来乐趣。职业继续教育最好是自导式的，这就意味着在职教师必须自己管理自己的学习。

行动学习法突出的特点是在过程中把个人的直接工作体验与学习结合在一起，而不像传统的把教育中的学习与工作中的体验截然分开的做法。同时，行动学习法中的学习在很大程度上也是一种社会交往的过程，是在与他人的交流中学习，在行动学习中可以互相帮助互相质疑。从我们的实践来看，能自如地运用行动学习法的一个表现就是创建一个独立于工作机构之外的行动学习小组，即自主行动学习小组。自主行动学习小组可以由参加者自我指导促进，也可以由一位有经验的小组顾问推动小组的建立和开始正常运转，一旦小组成员掌握了自我指导促进的方法以后，小组顾问就可以撤出而让小组自我运行。因此行动学习法非常适合教师职业继续教育。

一般来讲，教师的知识通常分为两类：“理论性知识”和“实践性知识”(陈向明，2003)。前者是通过阅读、听课、听讲座、专家辅导等渠道获得的，包括学科内容、学科教学法、课程、教育学、心理学和一般文化知识。后者包括教师在教育实践中使用或表现出来的知识(显性的和隐性的)，除了行业知识、情境知识、案例知识、策略知识、自我的知识等以外，还包括教师对理论性知识的理解、解释和运用原则。前者通常停留在教师的头脑里和口头上，是教师根据某些外在标准认为“应该如此的理论”，而后者是教师内心真正信奉的，在日常工作中“实际使用的理论”，并支配教师的思想和行为，体现在教师的教育教学行动中。理论性知识通常呈外显状态，具有外显性、系统性、可表述性，可以为教师和专业理论工作者所共享。而实践性知识通常呈内隐状态，基于教师的个人经验和个性特征，镶嵌在教师日常的教育教学情境和行动中，具有隐蔽性、非系统性、缄默性，很难把握。行动学习就是通过小组成员一步步具有支持和挑战性的问题，使陈述者隐含在内心深处的东西——即“实践性知识”逐渐清晰化、明朗化，使隐蔽的、缄默的知识外显出来、表现出来，为进一步的反思和行动奠定基础。

尽管初级的培训能提高教师的能力，但职业实践却要求发展出对教师所面临的情境特征作出反应的悟性和智慧，因而职业发展特别要求从经验中学习。一般来讲，教师通过观察、反思和概括等过程，并通过识别出其复杂经验中的模式，从经验中学习。但越来越丰富的经验并不保证产生越来越多的学习。只有经验使人耳目一新或经验让人十分痛苦时，从经验中学习最易产生效果。人们通常的反应是：寻找原因，并采取如何避免这种痛苦的行为。但是重复的经验会养成一些很难改变的低效或无效的习惯，而且我们大多数的经验既不是特别新颖，又不是特别痛苦，因此很多时候，我们对事情的正常反应本身并不足以激励反思，也就在这个时候，我们才需要一种特定的方法。“行动学习不仅要求简单的增补性学习和错误修正，而且要求学习的重建或再构。”(Pedllereta1，1991)行动学习通过结构化的学习过程，帮助学习者掌握了特定的技能和寻求他人帮助的方法，如职业人士常问的有这样五个问题(Cunningham，1994)：我曾经怎么样?我现在怎么样?我要达到什么目的?我怎样达到这个目的?我怎样知道我已达到这个目的?前两个问题使教师弄清他的学习需求，问题三是界定和设置目标的基础，问题四提供了达到目标的手段，问题五以有形证据提供评估学习成就的基础。行动和反思的循环必须通过以知识为基础或以技能为基础的发展得以丰富。只有经验和反思是不够的，教师必须努力发展自己的知识和技能，养成不断从经验的反思中获得生成性的职业变化和下一步行动的动力，才能有进一步的发展。

情感是存在的，人皆有之，每个人都对自己的情感负有责任，有人把情感深埋心底，有人愿意释放出来。行动学习能够提供一个释放情感的环境，让教师们把正常的职业实践活动完全暴露于他人既有支持性又具挑战性的仔细研究之中，能够描述他们自己对工作中情感内容的感受。小组提供了一个丰富的环境，用一种有效的替代性的方法，使陈述者体验到他的态度会受到挑战，但这种挑战的目的是鼓励学习，没有隐藏的动机，也不必考虑表现出自己的脆弱会损失什么。而且小组营造了一个更加正式的环境，在小组中教师会感受到在日常教学中很少有过的高质量的注意，有许多朋友和伙伴的支持来应对这些情感问题，这种环境提供的是移情而不是同情，是一种关注学习和将来的行动而不是仅仅处理当前问题的环境。也正是这种行动学习环境，才能如此有力地支持教师继续教育。

在众多的学习理论中，行动学习法以其在实践中的显著效果而突出，在各类组织中被广泛运用。它是“做中学习”与“思考中学习”的结合，而且这种结合又是在小组合作中实现的，小组内的情感互动推进和提升了个人反思体验的效果。因此，行动学习法也是教师培训中值得尝试并推广的一种培训模式。

  本文关键词：行动中的知识产权法，由笔耕文化传播整理发布。