论启封许可中的合同自由与知识产权法冲突

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社会 科学 研究 ２０ ． 　 ０９ ５ 论启封许可中的合同自由与知识产权法冲突 　 苟 正金　 ［ 摘要］ 对 于像 计 算机软 件 、 电子 书、 电子期 刊 、数据 库 等数 字商 品 ，采 用 启封 许 可 方　 　 式销 售是 主 流方 式 。启封 许 可 既具 有合 同法的特 点 ，也具 有 知 识产 权 法 的特 点 。合 同 法赋 予　 当事人在不违背法

律 的情况下约定 自己的权利与义务 ，而知识产权法更 多的是法律直接规定　 知识 产 权 所有 者和使 用人 的权 利和 义务 。 由于权 利人 的权利 冲动 和 法律 规 定 的 有 限性 ，知 识　 产权 人 容 易 冲破 其 权 利界 限 。 由于启封 许 可是 一种格 式 合 同， 它应 ＂ ３受到 民法 的基 本 原 则和　 － 知识 产 权 法 的双重 检验 ，防止 知识 产权 权 利人利 用格 式合 同单 方 面 不合 理 限制 作 品 使 用人 的　 权利。 　 ［ 关键词】 计 算 机软件 ；启封许 可 ；合 同 自由；知 识产权　 　 ． ［ 中图分类号］ Ｄ ５３ ［ Ｆ２　 文献标识码］Ａ ［ 　 文章编号］１０ — ７９ （０９ ０ — ００ ０　 ００ ４６ ２０ ） ５ ０８ — ４ 对于那些成 本低 、批 量上 市 的软件包 而 言，软件开　 发商 或者经销商要 一个 一个地与消费者进行谈 判授权 ，成　 物化状态和证 明工具” ，因此 ，它成 为规制 市场主体 的　 … 市场行为的合同法的基 本原 则之一 。 　 本太高 ，实际上也 不可能。所 以，计算机 软件 、数 据库和　 游戏软件的贸 易一 般采 用启 封许 可证 形式 。在 当今世 界　 上 ，计算 机软件、数据库和游戏软件一般采用版权方式进　 行保护 ，也有 采用 专利 法和商业秘密法予 以保 护。也就 是　 说 ，用启封许 可方式销 售这 些产 品 ，，这些产 品既受合同法　 的规制也受知识产权 法 的规制。当二 者之 间出现 冲突时 ， 　 启封许可虽然是格式合 同，但是合 同 自由的特 点并没　 有被祛除。启封许可虽然 已经 由计算机软 件、数据 库和游　 戏软件事先拟定 ，但那 只是一个合 同文本 ，还 不具 有合 同　 法上合 同的效力 ，还得 等待 消费者购买该 产品后 ，视为合　 同另一方 当事人接受合同内容 ，合 同成立并具 有合同法上　 的效力 。然而 ，拟订启封许可合 同一 方当事人是否可 以为　 启封许可 的效力就值得探讨。 　 一 所 欲为地拟定合 同内容 ，答案肯定是否定的。拟定启封许　 可合 同一方在拟定合同内容时 ，不但 要考 虑消费者 的应有　 权利 ，而且还要接受合同法的其他原则的考验 ，特别 要接　 受 “ 同正义 ”的检 验。所谓 合 同正 义是指 “ 同法 应　 合 合 保障订约当事人在平等 自愿基础上订约和履行 ，并使 合同　 、 启封许可二重特点　 （ 一）合 同 自由 　 合 同 自由原则 的理论渊源于罗马法时期 ，但是在近代　 民法始确立 。在市场经济 中，合同 自由具有重要的经济价　 值 ，是市场主体充分发 挥 自己的主 观能动性 的重要前 提。 　 因为 “ 契约的设立是为 了追求权利的实现 ，是人类 欲望 的　 的 内容体现公平 、公正和诚实信用的要求 ，合 同当事人一　 方不能滥用其经济 实力或权 利而损 害另一方 的利益 ” 。否　 则 ，该启封许 可将面 临无效 的风险 。况且 ，合 同 自由本

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