知识产权法中法人作品_我国行动中的知识产权法

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1125776     　　依据法社会学的二分法，将法分为“书本上的法”与“行动中的法”。在法社会学看来，书本上的法，只是凝固的法条和教条式的法理，其实际适用时，会受到诸多复杂社会因素的影响，而发生这样或那样的现实变化，因此并非真正意义上的法，只有行动中的法，即法的执行者与遵守者在法律运行中所实际执行的规则，才是现实生活中真正起作用的法。[1]我国行动中的知识产权法，并非停留在国家正式颁布的法律规则上，而是在知识产权法律规定本身与影响其运作的社会因素的关系综合作用下实际应用的法则。
　　一、“行动中的知识产权法”与“书本上的知识产权法”的关系
　　（一）书本上的知识产权法对行动中的知识产权法产生直接影响
　　我们无法以是否符合书本上的知识产权法为标准，来判断行动中的知识产权法实际是否构成、是否存在。行动中的知识产权法是一种客观事实的存在，无论有无背离书本上的知识产权法，或者在多大程度上背离了书本上的知识产权法，它都实际有效地对社会生活发生着作用。
　　但笔者同时也认为，尽管实际生活中，书本上的知识产权法的框架不可能完全限制行动中的知识产权法运行的范围，其依旧是行动中的知识产权法最重要和最直接的依据，对其产生最直接的影响。国家强制力的保障，司法及行政执法机制的存在，令行动中的知识产权法不可能规避现成的知识产权法律规定，或摒弃知识产权法的基本理论，脱离现有的知识产权立法框架而完全以自由裁量或者交易处事。并且，书本上的知识产权法的立法状况，是行动中的知识产权法选择如何运行的很重要的依据。具体地说，行动中的知识产权法所运用的法则，直接来自我国知识产权法规的条文规定，往往缘于书本上的知识产权法比较细化完善；根据具体个案灵活设定实施应用规则的，一般缘于书本上的知识产权法规较为原则简单；变通适用规则的，大都属于知识产权法律规定不具有可操作性的情况；选择应用规则的，一定是出现了知识产权法律规定之间存在冲突矛盾的地方；由执法者运用自由裁量自行创制规则的，基本上是因为没有相关知识产权法律规定可依据，立法存在空白……
　　（二）行动中的知识产权法对书本上的知识产权法起着弥补的作用
　　美国著名法社会学家马考利提出，在法律运行的过程中，法律本身的规定固然是重要的，但它们往往有许多空白，规定不明确、含糊的地方，难以执行的地方，所有这些都为法律官员的自由裁量、当事人的交易留下了余地，使行动中的法，在执法过程中，起着创制、补充甚至变通法律的作用。[2]
　　我国虽已经形成了与TRIPS协议要求基本一致的知识产权法律体系，但我国知识产权法律体系的编织尚不够科学，专利法、版权法、商标法、反不正当竞争法等各单独法律的内容、手段等不够统一、协调，缺乏法典化的统一安排和规范，不可避免地带来了共性的内容重复规定以及在权利范围、保护标准、举证责任等方面的规定中存在交叉和冲突等问题。例如，在专利和商标侵权中，被侵权人可以实际损失作为赔偿或以侵权人的侵权获利所得作为赔偿。著作权侵权中，则只能在被侵权人的损失难以计算时，才可寻求侵权人的获利所得作为赔偿，依照法条简单推理，如果被侵权人的损失很好计算，即使侵权人因侵权获利数额巨大，被侵权人也无法获得相应的赔偿。司法实践中，有些法官根据具体情势，从保护著作权的目的与精神出发，以公平利益原则对此做出变通的适用，作出保护权利人的裁决，正体现在适用法律过程中以自由裁量权正视并弥补立法缺陷，实践行动中的知识产权法。
　　（三）书本上的知识产权法须经由执行的过程才能转化为行动中的知识产权法
　　法律条文无论有多完美，如果不能落实，只是纸上谈兵而已。所以，书本上的法是否是行动中的法，不是一个理论问题，而是一个经验问题，从书本上的法不可能找到答案，只有经过执行，才能转化为现实的法—行动中的法。[3]
　　我国的知识产权保护现状之所以常被西方垢病，并非我国知识产权立法本身存在很多问题，主要在于，立法层面的知识产权法不能得到完全的实施，不能通过有效的执行而对社会生活起实际的作用，即书本上的知识产权法不能完全转化为行动中的知识产权法。
　　一方面，由于执法理念、执法水平、执法条件、社会环境等诸多因素的影响，我国有关知识产权的法律规定不可能及时或者完全地转化为行动中的知识产权法：如，地方保护主义的盛行，导致我国诸如打击假冒商标等行为的知识产权执法力度与效果大打折扣；沿海地区与内地，城市与农村执法水平的参差不齐，导致各地区知识产权法执行水准差异很大；一些地方执法不实，喜欢搞诸如集中整治盗版行为这样的突击执法活动，平时则对盗版侵权行为视若无睹；社会环境的抵触，导致一些知识产权法新规范难以落实推行，我国为入世而签署的知识产权协议的某些内容，由于当事人甚至某些执法者的抵触情绪，而被抗拒执行或不得不实际缓行……
　　另一方面，呆板而抽象的书本上的法，面对复杂的社会和具体的个案，难以完全转化为行动中的知识产权法。最终应用的行动中的知识产权法，必定离书本上的知识产权法产生一定的距离。而这个距离究竟有多大，或者反之说最终行动中的知识产权法与书本上的知识产权法的契合程度如何，是由实际法律运行的过程来控制的。在这个过程中，执法决定了自由裁量和交易有多大的影响力，决定了书面的法条哪些被完全适用、哪些被选择适用、哪些被变通适用、哪些被细化适用，即实际上决定了立法层面的知识产权法究竟多大程度上被转化为实际的法则。
　　二、中国知识产权法执法者的自由裁量与行动中的知识产权法
　　除书本上的知识产权法外，影响行动中的知识产权法的因素很多，其中，首推执法者的自由裁量。具体到知识产权案件，自由裁量权是指执法主体在处理案件的过程中，在没有相关知识产权法律规定、法律规定不明确或者法律缺乏可操作性的时候，针对案件事实的是非、真假和曲直等问题，根据已经证明的事实，运用自身的经验和法律良知，根据正义、公平、合理的原则，充分发挥主观能动性进行逻辑推理并对法律进行自由选择，对案件事实进行相对自由的判断，从而做出合理准确的判决的权力。
　　（一）自由裁量权的实际操作影响着行动中的知识产权法的适用
　　由于中国知识产权立法中尚存在一些空白和缺陷，存在某些法规的滞后性，存在因立法上“宜粗不宜细”的传统所导致的可操作性不强的情况，致使我国知识产权执法中，不得不以执法者的自由裁量作弥补，以至于我国执法者的自由裁量的实际空间很大。同时，我国国情复杂，地区间经济、文化、法律意识水平差异颇大，知识产权执法对象在不同地区有着不同的情况，原则性与灵活性相结合的实际要求，必然给执法者的自由裁量增加了不小的空间。此外，随着司法改革的推进，法官在司法的主导地位增强，自由裁量权也会随之不可避免的增加。因此，客观地说，尽管我国并未明确规定自由裁量权，我国执法者实际上的自由裁量权并不比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家更少。据某法院统计，其两年之间，受理知识产权侵权纠纷案件共102件，其中60件以判决方式赔偿经济损失，而由法官根据案件具体情况酌情判决赔偿数额的59件。[4]可见，在我国知识产权损害赔偿案件中，法官运用自由裁量权是很普遍的。
　　实践中，我国法官的自由裁量权的普遍行使，对行动中的知识产权法影响很大。如，考虑到知识产权侵权案件是侵犯权利人的无形资产，隐蔽性、规避性强，权利人举证难，赔偿数额更是难以计算，如果知识产权侵权损害赔偿案件均适用举证责任分配的一般原则，将会使被侵权人的原告在诉讼中处于实际不公平的诉讼地位。并且，片面强调适用举证责任分配的一般原则，还会使侵权人凭此取得推卸应承担的赔偿责任的法律依据。故一些法官会变通实行“举证责任倒置”，以自由裁量权来实际影响相关行动中的知识产权法。
　　（二）知识产权执法者的自由裁量的水平影响着行动中的知识产权法的运行
　　对于我国许多基层的法官而言，身在一个几乎不存在有关知识产权法律文化传统的社会环境里，相关司法实践经验相对较缺乏，短期的速成培训无法满足司法所需要的知识产权法理论知识的系统性和专业性要求。并且近年来我国有关知识产权法规的修改及制定的密度大、频率高，短期内出台的法律法规条例很多，以至于很多司法人员应用知识产权法规处理个案的过程，实质上成为一个边学习边应用知识产权相关法律规定的过程。一方面，我国法官的素质和业务水平在逐渐提高，另一方面，这种素质的提高又很难在很短的时间内完成。因此，我国实践中，司法人员对知识产权法条的理解与实践常常会与立法者的意图发生偏差，如，尽管我国立法上倾向对知识产权侵权人采取无过错责任原则，但很多基层的司法人员，依旧将偶然的、仅仅因过失而发生的侵权，与反复的、故意的侵权相区分，加以分别处理，在他们的自由裁量中，如果前者与后者作同样的处理则是对知识产权不必要的过分保护，而这，恰恰是西方国家苛责中国知识产权保护不力的地方。
　　同时，我国社会转型时期司法环境的复杂性，对法官的职业道德和素质的维护是个严重的考验，令人遗憾的是，我国法官队伍中由此而滋生的司法腐败现象不少，滥用自由裁量权现象非常突出，这直接影响到了行动中的知识产权法，使其所运用的法则缺少权威性和说服力，常被社会垢病。
　　除了司法外，行政执法也是知识产权法适用的途径。然而，总体来说，我国知识产权执法机构规模小、专业人员严重不足、执法队伍的总体专业素质不高。我国执法主体涉及工商、新闻出版、专利、海关、技术监督等部门，在实际操作中极易产生因执法依据、执法主体等方面相互推诿扯皮的问题，直接影响到行政执法能力。同时，由于行政诉讼法的制约，导致行政执法机关及人员有所顾忌，怕承担责任，主动执法的积极性不高。所以，，很多行政执法机关和人员更倾向于以自由裁量的方式调解处理，寻求大事化小，小事化了，这也是许多较为严重的知识产权侵权案件最后只被简单罚款了事，不做深入追究的原因。应当说，行政执法上，由于执法人素质问题，过多地采用自由裁量，及不适当地采用自由裁量，直接影响到了行动中的知识产权法的公信力和权威性。
　　（三）行动中的知识产权法反映出复杂的社会因素对自由裁量权的影响
　　我国行动中的知识产权法之所以复杂多变，很

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【注释】                                                                                                     

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