36论知识产权法与反垄断法的关系

发布时间：2016-12-13 13:33

本文关键词：论知识产权法与反垄断法的关系，由笔耕文化传播整理发布。

法制建设；2009-8；□王仁富；知识产权法与反垄断法既具有功能和目标上的一致性；；一、知识产权法与反垄断法的一般界定；知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果依法享；方工业化进程的推进以及对法律调控社会经济关系的需；竞争机制是市场经济的核心，在激烈的市场竞争中，“；[1]；典型组成部分，以保护合法竞争、禁止垄断、维护市场；二、知识产权法与反垄断法的一致性

法制建设

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□王仁富

知识产权法与反垄断法既具有功能和目标上的一致性；又存在某些方面的冲突，主要表现为滥用知识产权将排除、限制竞争，造成对市场竞争秩序的破坏。因此，为维护法制的统一和有效实施，需要对二者的关系加以研究。

一、知识产权法与反垄断法的一般界定

知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果依法享有的专有权利。知识产权的客体（即智力成果）具有无形性，并由此延伸出知识产权的独占性、时间性与地域性等特征。随着社会经济和科技文化事业的发展，知识产权外延不断拓展，目前主要涵盖著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、商号权以及域名权等。知识产权的本质是一种私权利，它起源于封建社会的君主授予的一种“特权”。在18、19世纪，随着西

方工业化进程的推进以及对法律调控社会经济关系的需求增多，知识产权便由“特权”保护模式过渡到“法权”保护模式，真正意义上的知识产权也由此产生。

竞争机制是市场经济的核心，在激烈的市场竞争中，“经济人”为追求利益最大化、免遭淘汰，往往采取各种非理性的手段而自发走向垄断，传统民法面对强大的垄断势力显得力不从心。在这种背景下，以凯恩斯的“国家干预主义”为思想基础，以平衡协调为原则，以社会为本位，融公、私法为一体的反垄断法便应运而生。竞争法的历史发展过程，是一个以消除与禁止反竞争行为为外在表现形式的，实质在于运用政府的力量干预经济、规范竞争的历史演变过程。

[1]

典型组成部分，以保护合法竞争、禁止垄断、维护市场秩序为宗旨。

二、知识产权法与反垄断法的一致性

知识产权是一种为保护知识产权人而设立的合法垄断权；反垄断法的立法宗旨就是反对垄断，保护自由公平的竞争机制，但也有其适用除外的情形，其中知识产权的正当行使便是反垄断法适用除外的情形之一。由此看来，二者之间必然存在复杂的关系，他们既存在某些方面的一致性，又可能存在一定的对立性。

就一致性而言，首先，知识产权法与反垄断法具有相同的功能。知识产权是一种垄断权，但这种垄断权不等同于反垄断法所规制的垄断行为。反垄断法规制的垄断行为会产生对竞争的限制或者阻碍，而知识产权的垄断是合法的垄断，并往往是作为反垄断法的适用除外而存在的。例如，

可见，知识产权法属于民法体系，以确认和保护创造性智力成果完成人及工商业标志所有人依法享有的权利为目标。反垄断法是经济法的

3.查处违法建筑施工合同。查处建筑施工工程中的合同违法行为，以工程中使用的建筑材料为突破口，通过发现建筑工程中的假冒材料，进一步深入检查施工工程合同、审查施工方的施工资质、工程施工的经营范围、核实施工方的合同主体资格是否合法等一系列相关的问题。

为。对利用格式条款损害消费者合法权益的行为，基层工商分局（所）要加大查处力度，对典型案件，要通过媒体曝光。如商品房买卖合同，有的开发商不使用国家已制订《商品房买卖合同》示范文本，另制一套所谓的认购书、房屋买卖协议等格式合同，条款过于简单并设置一些有利于房地产企业，不利于消费者的条款；或是

使用《商品房买卖合同》时，条款既不填写又不删除，文字表述模棱两可等等，致使商品房买卖中矛盾较多，消费者的利益受到侵害。这些不法行为，都要严格予以查处。

（作者单位：湖北省荆州市工商局）

4.重点查处消费领域合同违法行

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日本《禁止垄断法》第21条规定“本法各项规定不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为”。知识产权法和反垄断法具有促进竞争和推动创新的功能。关于知识产权的这方面功能，在有关司法实践和评论人士的观点中都得到了体现。例如，

在AtariGamesCorp.v.

NintendoofAmerica,Inc.案中，法院认为：专利权和反垄断的目标看起来是完全不同的。然而，两者实际上是相补的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。评论人士则认为，强大的知识产权与强有力的反垄断政策在促进创新的共同目标上是同一硬币的两面[2]。国内也有学者就知识产权对竞争和创新的促进作用曾作过详细的分析：尽管知识产权是一种法定的垄断权，但作为知识产权客体智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开放和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力,更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高,也必将通过由此激化的竞争,推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。[3]此外，知识产权不同于有形财产权的一个重要特征，就是其同一权利客体可以同时为许多主体所占有和利用。法律对知识产权的保护，使科技创新者可以依法阻止他人利用其创造成果而无偿获利。从这个意义上说，保护知识产权就是保护正当公平的竞争秩序。

其次，知识产权法与反垄断法具

有共同的目标。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁以使消费者免遭损害，都可以达到保护消费者的目的；而反垄断法的一个重要目标就是保护消费者利益，增进消费者福祉。因此，知识产权法与反垄断法都具有推动创新和保护消费者的共同目标。正如美国司法部和联邦贸易委员会1995年联合发布的《关于知识产权许可合同的反垄断指南》所规定的那样：知识产权法与反垄断法的共同目标是促进创新和保护消费者利益。知识产权法通过确认和保护新产品、方法和作品的财产权，实现了刺激创新、鼓励新技术传播和商业化的作用。反垄断法则通过禁止对竞争产生危害的行为，实现了促进创新、确保消费者利益的目的。美国司法部和联邦贸易委员会

2007年的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新与竞争》报告再次重申这一基本立场。对此，也有学者分析指出：反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确认识的结果，即认为在反托拉斯的目标和保护知识产权的法律目标之间存在内在的经济冲突。

[4]

三、知识产权法与反垄断法的冲突

知识产权法和反垄断法有共同的目标，知识产权法确立和保护知识产权这种专有权与反垄断法对知识产权垄断行为的规制在根本上并不冲突和矛盾。但这不等于知识产权法和反垄断法之间不存在冲突，这种冲突源于知识产权这种法定垄断权的不适当的行使。知识产权尽管只是一

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种合法的垄断权,但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种限制竞争是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。

[5]

日本学者在论及

专利权问题时则指出：“利用专利权行使机会造成的市场支配的危险，可以说是专利权本身内在的危险。”[6]当知识产权人利用知识产权的自然垄断力和法定垄断属性，图谋取得市场垄断或者支配地位，从而使得知识产权发展成为垄断手段，限制了正当竞争并损害了社会利益时，知识产权即从法定的垄断权转化成为反垄断法所能规制的不合法垄断行为。此时，知识产权法与反垄断法之间即发生了冲突。在欧盟的Magill一案中上诉法院即指出：尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但这种权利能够被滥用并且与经济公共秩序的竞争法形成冲突[7]。在这种情况下，就不能再受到知识产权法的保护，反而应受到反垄断法的规制。

因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，知识产权法与反垄断法之间存在内在冲突，这种冲突主要表现为知识产权的不正当行使，并排除、限制了竞争，造成对市场竞争秩序的破坏。

[8]

关于二者之间的内在冲

突，美国司法部和联邦贸易委员会

2007年的《反托拉斯执法与知识产权：促进创新与竞争》报告在前言中指出：尽管反托拉斯法与知识产权法的基本目标一致的观点已获得广泛认同，但在反托拉斯法适用于涉及市场力量的知识产权的特定行为时，就会产生疑难问题。日本公平交易委员

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会2007年《知识产权利用的反垄断法指南》在序言中则更明确指出：在知识产权制度下，如果知识产权权利人拒绝授权其他企业使用技术，或虽授权其他企业使用，但对于被许可方的研究、生产、销售或其他任何商业行为进行限制，则技术或产品的竞争就可能受到损害，当然是否发生损害的结果取决于该拒绝授权或限制发生的具体情形以及权利人采用的具体限制措施。

四、知识产权法与反垄断法的协调

为遵循法制统一原则，维护法治系统内在的和谐，实现促进竞争和鼓励创新之间的平衡，协调知识产权法与反垄断法之间的内在冲突，显得尤为必要和迫切。

从实质上来看,以保护经济竞争为基本使命的反垄断法与以保护知识产权为基本使命的知识产权法之间的冲突，反映着特定情况下两种不同社会利益之间的矛盾。在通常情况下，，保护经济竞争的要求反映着更重大、更广泛的社会利益，因为保护经济竞争可以使所有经营者均有平等的机会进入有利可图的市场，促使包括发明创造在内的所有资源得到尽可能合理有效的配置，促使企业在竞争压力下不断提高其劳动生产率，并使这一切最终通过更合理的价格、更多的选择、更好的商品和服务以及科技文化和社会经济的较快进步使全体消费者受益。相比之下，保护知识产权的要求，虽然也反映着鼓励和促进科技文化创新这一一般社会公共利益，但在各种具体场合,主要反映着权利人的个体经济利益。在采用公私法划分的西方国家,知识产权法也

被认为主要是保护私人财产权的私法；而竞争法，尤其是以控制反竞争行为为主要内容的反垄断法,则主要是属于公法。[9]因此，知识产权法与反垄断法之间的对立表面上是不同法律之间的冲突，但其本质则是个体权利与公共利益的冲突。

事实上，实现个体权利与公共利益之间的协调有其存在的法理基础：一方面，二者相互制约。马克思认为，公共利益对个人利益的制约，不是否定私人利益和个人权利，而是应当避免重新把社会当作抽象的东西同个人对立起来。

[10]

科塞也提出，权利冲

突有利于社会，个人权利与公共利益相互制约，也可以协调一致。他说：“冲突经常充当社会关系的整合器。通过冲突，互相发泄敌意和发表不同意见，可以起到维护多元利益关系的作用。”[11]从法治观点来看，其基本目标就是确保个人权利与公共利益的协调发展，促进社会公平和正义的实现。因此，个体权利与公共利益的协调是必要的，也是可能的。另一方面，二者相互依存。首先，公共利益离不开个人权利，在市场经济中，社会联系以物的联系为基础，此时的个体与整体、自由与秩序就成为并存的两个原则。整体平衡不是以否定人的个性自由为前提，而是以个体的自由竞争为前提。其次，个人权利也离不开公共利益。正如凯尔森所说：“维护私人利益也是合乎公共利益的。否则，私法的适用也不至于托付国家机关。”[12]因此，没有私人利益和个人权利，就没有社会的生存发展，同样，没有公共利益，也不会有社会成员个体的生存发展。

[13]

正是基于以上分析，实现以

保护知识产权人的个体权利为使命的知识产权法与以维护竞争机制为

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己任的反垄断法之间内在冲突的协调不仅是必要的，也是可能的。

在明确反垄断法对知识产权不正当行使进行规制的必要性之后，如何协调反垄断法与知识产权法之间的内在冲突，关键问题是首先要明确反垄断法是否对所有滥用知识产权的行为都应进行规制，即如何认识滥用知识产权与违反反垄断法之间的关系；其次要确定反垄断法应按照何种原则进行规制；再次要确定反垄断法应在多大程度上进行规制；最后要确定反垄断法应设置哪些规制路径。为解决上述问题，试作如下分析：

一是要对知识产权滥用行为作出合理界定。简单地说，知识产权滥用行为，可以理解为知识产权人行使自己的权利时超越了法律所准许的合法范围，构成了对他人合法利用知识产权的妨碍，从而损害了他人利益和社会公共利益的行为。知识产权滥用是与知识产权的正当使用相对而言的。

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在这个意义上，也有学者将

知识产权的滥用称为知识产权的不正当使用。衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出了合法垄断的范围，在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是否符合知识产权法的公共政策目标。有学者指出，知识产权的滥用原则在美国判例中是基于公共政策形成的，该原则体现的公共政策有创新政策、竞争政策和表达自由政策。

[15]

实际上,滥用知识产权是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题，但它又不限于、甚至也不首先是反垄断法方面的问题，因为滥用知识产权首先是与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，

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同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。即使是滥用知识产权违反竞争法，也不仅涉及反垄断法,而且也涉及反不正当竞争法。

[16]

如知识产权人滥发警告

函，这可构成知识产权的滥用,但这主要涉及违反反不正当竞争法的问题。当知识产权的行使违反反垄断法时,必然存在知识产权的滥用，但是，反过来并不一定成立。此外，有些利用知识产权的行为虽然不足以构成违反反垄断法的行为，但却可能构成滥用知识产权的行为。但由于知识产权本身的垄断性决定了滥用知识产权往往更容易构成对反垄断法的违反，从而也使得反垄断法成为滥用知识产权法律规制体系中最基本、最主要的部分。

二是反垄断法对滥用知识产权排除、限制竞争行为的规制，遵循何种原则以及宽严程度，在不同国家、不同时期差别很大。就美国而言，在

20世纪30年代之前，知识产权基本上是作为反垄断法的适用除外情形对待的，知识产权人横向固定价格和维持最低转售价格是得到法院允许的；在20世纪30年代至70年代期间，尽管法院承认知识产权具有合法的垄断性，但法院的判决侧重于知识产权的行使是否超出法定范围的考量；从20世纪80年代以来，联邦执法机构和部分法院在处理知识产权与反垄断的冲突时更多强调促进竞争和推动创新之间的平衡。由此看来，反垄断法在对待知识产权问题方面应坚持的基本原则是：一方面，反垄断法应容忍知识产权的正当行使对竞争机制的一定限制，另一方面，反垄断法对滥用知识产权排除限制竞争的行为务必加以规制，并且在处理具体涉及知识产权的反垄断案件

时，适用合理原则进行分析，既要考虑知识产权的基本性质，又要考虑有效竞争的维护。

三是反垄断法对滥用知识产权排除、限制竞争行为的规制路径，主要由反垄断法对知识产权或其行使方式、条件等加以适当限制，尽管这并不排斥在例外情况下，经济竞争的要求也可以做出适当让步。在许多西方国家，这种对知识产权的限制已成为竞争法上的通例。

尽管我国《反垄断法》第55条确立了该法适用于知识产权行使行为的基本原则和制度,但规定的过于原则和笼统，不利于在实践中正确理解和合理适用。为此，国务院反垄断委员会应在借鉴有关国家和地区立法经验基础上，制定符合中国实际的专门的执法指南使其具体化,以增强反垄断法的可操作性。在制定规制知识产权行使行为的竞争规则时,既要明确知识产权与反垄断法之间既一致又冲突的关系,又要对行使知识产权涉及的排除、限制竞争的行为进行分类。更好的方法是，在将来修订反垄断法时将这些内容纳入其中，原因在于：我国具有浓厚的部门主导立法传统，虽然由国务院反垄断委员会来制定反垄断法执法指南，但往往是由各相关反垄断执法机构先提交草案，再由国务院反垄断委员会审议。这一过程仍摆脱不了各相关执法机构基于本部门利益所形成的意见被采纳的情形出现，这有悖于反垄断法基于维护实质公平的经济法理念来维护社会整体利益。

注解：

[1]薛维然.知识产权法与反垄断法冲

突的协调，沈阳大学学报（社科版）[J]，

2008-04;

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[2]WilliamC.Holmes.IntellectualPropertyandAntitrustLaw[M].ClarkBoardmanCompany,Ltd.,1996,p5-76;

[3]王源扩.试论与知识产权有关的反

竞争行为及其法律控制，政法论坛[J],

1996-04;

[4]转引自刘茂林.知识产权法的经

济分析[M].法律出版社,1996.94;

[5]王先林.知识产权与反垄断法———知识产权滥用的反垄断问题研究[M].法律出版社,2001.86－88;

[6][日]丹宗昭信,厚谷镶儿.谢次昌

译.现代经济法入门[M].群众出版社,1985.

208;

[7]王源扩.试论与知识产权有关的反

竞争行为及其法律控制[J].政法论坛[J],

1996,(4).

[8]转引王先林.知识产权与反垄断

法———知识产权滥用的反垄断问题研究

[M].法律出版社,2008.77－78;

[9]王源扩.试论与知识产权有关的

反竞争行为及其法律控制[J].政法论坛[J],

1996,(4);

[10]参见马克思恩格斯全集（第四

卷）[M].人民出版，1979，122；

[11][美]科塞.社会冲突的功能[M].孙

立平等译，华夏出版社，1989，144；

[12][奥]凯尔森.法与国家的一般理

论[M].沈宗灵译，中国大百科全书出版社，

1996，232；

[13]余少祥.论公共利益与个人权利

的冲突与协调，清华法学[J],2008,(2);

[14]冯晓青.论知识产权法与竞争法

在促进有效竞争方面的平衡与协调，河北法学[J]，2008,(7);

[15]郑友谊,陶双文.美国知识产权

滥用[M].知识产权[J],2001,(2);

[16]王先林.知识产权行使行为的反

垄断法规制———《反垄断法》第55条的理解与适用,法学家[J],2008-01.

（作者系安徽省农业大学副教授）

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