戚建刚：我国行政决策风险评估制度之反思（下）

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戚建刚：我国行政决策风险评估制度之反思（下）

2015-04-13 | 访问次数: | 编辑：rky | 【】

2015-03-30

    　(二)构建行政决策风险评估制度所要遵循的基本原则

　　显然，对于科学的行政决策风险评估制度之建构，需要回到复杂的现实，以决策事项为逻辑起点，并以程序正义理念而非单纯的程序工具主义作为指导。程序正义是要在程序工具主义和程序本位主义之间寻得某种程度的平衡，毕竟决策需要在公共利益和私人利益之间进行平衡，其正当性也需要各方主体的妥协才能实现。形成一种架构于程序正义基础之上的兼顾工具主义与本位主义的行政决策风险评估制度，在这种制度中，应遵循一种最低限度的程序正义。

　　这种最低限度的程序正义之前提是保证在行政决策中风险评估是一种法定程序。如果行政机关未履行该法定程序，那么行政决策将成为行政复议或行政诉讼的撤销对象或确认违法的法定理由，以避免在实践中因必经程序导致的风险评估内在结构错乱之现象。在此基础上的最低限度的程序正义应当包括程序中立性、程序参与性和程序公正性等内容。对于行政决策风险评估制度的正当性而言，最低限度的程序正义可以导出避免偏私、合作式评估和信息公开三项基本原则。

　　1.避免偏私的原则。避免偏私的最朴素叙述是任何人不能成为自己案件的法官。它要求决定风险评估法律效力的评估主体处于中立、超然、不偏不倚的地位，对参与行政决策过程的其他主体及其相关事项不得存有偏见、歧视和利害关系。这是程序正义对行政决策风险评估制度中起决定作用的评估主体之正当要求。基于这一原则，行政决策风险评估制度不仅要求评估主体与决策主体分离，而且还要求评估专家应避免被“俘获”，评估过程的公允不可轻易被利益集团或权力主体所操作，评估效力的公平运用，以及一旦出现偏私情形后的监督与救济等。它应该作为一种价值观念浸润在整个评估制度之中，包括利益声明制度、回避制度、评估咨询制度、决策主体与评估主体分离制度等。

　　2.合作式评估原则。合作式评估是指权利受到或可能受到决策执行影响的“利益相关者”(包括公民、法人及其他社会组织)有权以平等的身份参与到风险评估过程中来，并对风险评估结果的形成发挥实质性影响。“自愿的合作可以创造出个人无法创造的价值，无论这些个人多么富有，多么精明。”[20]因此，合作式评估强调的是富有意义的参与，而不是形式上的出席或者到场。由于风险具有客观存在和主观建构二元属性，合作式风险评估不仅需要专家意见，也需要公众偏好以增进评估质量，进而提高公民对行政决策主体的信任。如果行政决策风险评估制度为受行政决定影响的利害关系主体提供了沟通平台，就可能通过合意实现所有人或多数人普遍接受的妥协，基于这一过程所作出的行政决策就在微观意义上具有了合法性。围绕合作式评估原则，行政决策风险评估应构建动议、说明理由、同行评审、监督与救济等制度体系。

　　3.信息公开原则。信息公开原则是指行政决策风险评估程序的每一阶段、步骤、环节都应当以评估各方参与主体和社会公众看得见的方式进行。这是程序正义对整个行政决策风险评估制度本身的最低限度要求，它要求无论是过程性信息还是结果性信息，除法定豁免公开的理由外，都应该无条件、不设置障碍地向公众公开。如若评估主体在风险评估中不公开信息，那么公众将无法收到权威、客观的信息，更无法对决策的风险是否存在以及存在程度进行思考，自然无法参与到风险评估中来。如此一来，行政决策的合法性根基就成了无源之水。故此，需要构建多中心的信息公开制度和听证制度。

    三、行政决策风险评估核心制度之建构

　　若要使重构的行政决策风险评估制度真正能发挥保障行政决策的科学性、维护社会公众合法权益之功能，并在全国范围进行推广，那么必须从行政法上建构相应的制度。笔者认为，在遵循前述基本原则的基础上，行政决策风险评估核心制度[21]主要有如下四项。

　　1.构建以地方人大及其常委会为主导的决策主体与评估主体分离制度。现行的行政决策风险评估制度多以社会稳定风险评估为范本，以《指导意见》第5条为蓝本。从该条可以看出，国家建立行政决策风险评估制度时，是将决策主体与评估主体一并揉合到风险评估中，其中，决策主体起决定性作用，评估主体或“被指定”或“根据工作需要”而参与。由于行政决策主体承担决策责任，评估主体承担评估责任，如果决策主体的责任囊括了评估责任，则其极可能以自身所具有的强大的公权力来影响风险评估的整个过程和评估各方参与主体的判断，进而影响风险评估的结果。由此，为避免这种情况的发生，亟需构建决策主体与评估主体分离制度。

　　鉴于公权力的特殊性，为防止其异化，笔者认同一些学者提出的以地方人大及其常委会主导行政决策风险评估的观点。[22]原因在于，长期以来，地方各级人大及其常委会在制约行政权力方面的作用不甚明显，通过此种渠道可以将人大及其常委会的监督功能充分发挥出来，况且，对于重大行政决策实施监督也是人大及其常委会的职能所在。此外，也可以更好地提高社会公众对该制度的认同。由此，可构建地方人大及其常委会主导评估的决策主体与评估主体分离制度。需要说明的是，地方人大及其常委会主导评估过程并不意味着其就等同于评估主体，它们只负责设置议程、下达评估任务、列举不予评估情形、规定优先评估项目以及对评估过程加以全程监督。换言之，人大及其常委会负责风险评估的组织，，而具体如何评估则由专家、利益相关者和一般公众组成的评估主体进行。当然，行政决策主体依然是相关的行政机关。

　　2.构建利益声明和回避制度。利益声明制度是指参与风险评估的专家在开始评估之前应该做一份利益声明，以表明其与所要参与评估的事项没有直接的利害关系，对于每次评估之前的利益声明都应该记录在案，并在当地官方网页或者媒体上公布，供公众查询和监督。该制度的基本内容是：利益声明应在评估开始之前的7日内公布，应规定利益声明的具体内容，建立评估专家的退出制度，公示评估专家的退出理由；制定配套的具有可操作性的《识别和处理利益或利害关系规则》，对何谓利益或利害关系进行清晰界定，对审查和处理程序以及各方主体的权利义务关系进行详细规定，明确虚假利益声明的法律后果。在构建利益声明制度时，不妨可参考欧盟《统一食品安全法》第37条和欧盟食品安全管理局发布的《关于利益宣告的政策》、《识别和处理潜在的利益冲突的规则》等具有行政裁量基准性质的规定。在评估过程中，其他主体或社会公众如认为评估专家与所评估事项有利害关系的，有权要求其回避，类似的立法如《国家药品审评专家管理办法》第21条的规定。

　　3.构建评估咨询制度和同行评审制度。风险评估的多方参与容易造成社会公众在数量上过多而专家相对较少的情形，这将出现感性和价值偏好成分占优势，而理性和科学分析成分被减弱的情况。对这种失衡状态的解决途径，不能采取降低公众在风险评估过程中之“比重”的简单方法，而应该提升公众的理性知识水平。这就需要构建评估咨询制度。该项制度的核心在于，评估咨询主体与行政机关和社会公众应当保持独立，从而确保它们独立和理性地提供智识支撑，发挥符合自身角色的作用。

　　4.构建信息公开制度。在行政决策风险评估制度中，许多重要的公共信息不够透明，尤其是影响社会稳定的群体性事件，一些行政机关往往将这些事件中的信息视为“机密”，并认为一旦公开就会对事件的顺利处置人为地造成干扰，例如，国务院出台的《指导意见》第7条以“工作纪律”为名，要求对“社会稳定风险评估报告和会议讨论情况严格保密”。殊不知，这样做的后果只能导致公众与决策主体之间的信息不对称，使其处于“合乎理性的无知”状态，影响其参与风险评估，最终也会危及行政决策的可接受性，甚至导致群体性事件的发生。由此可见，构建信息公开制度迫在眉睫。决策主体应当在法律允许的范围内将风险评估的相关内容公之于众，让社会公众全面清楚地了解风险评估以及自身的权利义务。在制度构建中，需要明确信息公开主体的责任和信息公开的渠道，特定情形下的听证以及对于应公开却没有公开的惩处措施和救济途径。

　　【注释】

　　[1]参见张景荪、颜九红：《社会稳定风险评估机制法治化提升之路》，《北京政法职业学院学报》2013年第3期；徐亚文、伍德志：《论社会稳定风险评估机制的局限性及其建构》，《政治与法律》2012年第1期；刘靖华：《社会稳定风险规制的制度建设研究》，《学术界》2011年第10期；顾大松：《论我国房屋征收的社会稳定风险评估机制的功能定位及其架构—一个风险规制的行政法学视角》，《江苏行政学院学报》2012年第4期等。

　　[2]刘平等：《上海市重大行政决策程序研究报告》，《政府法制研究》2009年第3期。

　　[3]参见许传玺、成协中：《重大决策社会德定风险评估的制度反思与理论建构》，《北京社会科学》2013年第3期。

　　[4]需要指出的是，这里所谓的“法定程序”中的“法”是指全国人大及其常委会制定和颁布的狭义上的“法”。

　　[5]同前注[3]，许传玺、成协中文。

　　[6]例如，四川“遂宁模式”、山东“烟台模式”、浙江“平阳模式”、辽宁“沈阳模式”、江苏“淮安模式”等。上述模式在组织领导体制、评估内容和流程等方面各具特色。参见杨芳勇：《重大事项社会稳定风险评估研究综述》，《社会工作(实务版)》2011年第12期。

　　[7]参见刘泽照、王惠佳、黄杰：《基于政策执行的基层政府社会稳定风险评估—一项面向西部Z县的质性研究》，《东北大学学报(社会科学版)》2013年第6期。

　　[8]例如，最早开展风险评估的遂宁市所出台的规范性文件以“简单、粗暴”的数字量化方式明确表述了相关部门及其领导人的政治责任。参见《四川遂宁推行社会稳定风险评估从源头上化解矛盾》， legaldaily. com. cn/dfjzz/content/2009-08/12/content_1137237. htm? node =7480,2014年6月28日访问。

　　[9]有学者认为，“我们要防止的恰恰是用‘运动式治理的体制化’替代真正的制度化建设”，并对两者作了比较(参见周镇宏：《公共管理这本“经”》(上)，人民出版社2011年版，第56页)。有学者更进一步对“体制化”与“法治化”(即周镇宏所认为的“制度化”)进行了6个方面的对比(参见付翠莲：《重大事项社会稳定风险评估的法治保障研究》，《行政与法》2013年第3期)。

　　[10]参见刘威：《耗资7亿大桥仅9月“脱皮”负责人：外国材料水土不服》, xinhuanet. com/local/2013-11/27/c_118307240.htm,2014年6月28日访问。

　　[11]参见《郭有明落马背后：最大招商成烂尾致宜昌元气大伤》， sina. com. en/news/d/2013-12-05/0729126621.html,2014年4月18日访问。

　　[12]参见王仰文：《重大行政决策责任追究的事项范围研究》，《云南大学学报(法学版)》2013年第5期。

　　[13]例如，《甘肃省张掖市重大决策和项目建设信访风险评估办法(试行)》第4条规定的评估内容(参见中共张掖市委、张掖市人民政府：《关于印发〈张掖市重大决策和项目建设信访风险评估办法(试行)〉的通知》，《张掖政报》2010年第4期)，与宁夏回族自治区石嘴山市人民政府发布的《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的实施意见(试行)》第2条规定的评估范围(参见http : //www.szsyz. gov. cn/zgdzsfwbgs/wjhb/112024. htm,2014年8月3日访问)就存在较大的差异。

　　[14]参见《关于〈上海市重大行政决策程序规定(草案)〉征询公众意见的公告》, hexun. com/2013-12-23/160835958.html,2014年8月3日访问。

　　[15]罗豪才：《社会转型中的我国行政法制》，《国家行政学院学报》2013年第1期。

　　[16]赵鹏：《知识与合法性：风险社会的行政法治原理》，《行政法学研究》2011年第4期。

　　[17][英]伊丽莎白·费雪：《风险规制与行政宪政主义》，沈岿译，法律出版社2012年版，第22页。

　　[18]黄锦堂：《行政法的产生与发展》，载翁岳生编：《行政法》上册，中国法制出版社2009年版，第108页。

　　[19]同前注[17]，伊丽莎白·费雪书，第44页。

　　[20][美]罗伯特·D.帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，江西人民出版社2001年版，第215页。

　　[21]从体系上讲，行政决策风险评估由核心制度、技术性制度和支撑性制度所构成。限于篇幅，笔者只阐述核心制度。

　　[22]同前注[1]，徐亚文、伍德志文。

作者： 戚建刚  来源：《法学》2015年03月28日

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