戚建刚：我国行政决策风险评估制度之反思（上）

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戚建刚：我国行政决策风险评估制度之反思（上）

2015-04-13 | 访问次数: | 编辑：rky | 【】

2015-03-30

　　摘 要：我国现行行政决策风险评估制度的合法性危机之症结在于缺失行政法的程序构造与制度理性。试图以工具主义程序观为中心来重构该制度的方案难以化解合法性危机，而以决策事项为逻辑起点，以程序正义为理念来重构该制度则是较为可行的路径。对于具有客观属性的决策事项，需要运用偏向科学的“理性一工具范式”策略；对于体现主观属性的决策事项，则要运用偏向民主的“商谈一建构范式”策略。以程序正义为理念，需要遵循避免偏私、合作式评估和信息公开等原则；对于核心制度，应构建以地方人大及其常委会为主导的决策主体与评估主体分离制度、利益声明和回避制度、评估咨询制度和同行评审制度以及信息公开制度。

　　关键词：行政决策，风险评估，程序正义，合法性危机，风险

　　自本世纪以来，我国已经进入高风险社会，行政机关开始重视其决策活动本身所带来的不确定的负面后果。于是，关于如何评估行政决策风险的法律制度便应运而生。对此，国务院于2010年颁布了《关于全面加强法治政府建设的意见》(以下简称《法治政府的意见》)，于2012年下发了《关于建立健全重大决策社会稳定风险评估机制的指导意见(试行)的通知》(以下简称《指导意见》)。至此，中央层面的两个规范性文件对行政决策风险评估制度作了“顶层”设计。这些意见并没有对行政决策风险评估制度加以界定，而是从评估范围和内容、评估责任主体、评估程序和要求等方面对重大决策社会稳定风险评估机制的内容作出了规定。随后，不少地方政府也出台了相关规范性文件。虽然从表面上看，从中央到地方的行政决策风险评估制度已经渐次形成，但究其实质，其法治化状态却不容乐观。

　　基于这种现状，行政法学界已有学者对该制度加以检讨。他们通过对调整行政决策风险评估规范性文件的分析，认为存在的问题主要是：风险评估主体不中立、评估范围不明确、评估效力不足、信息不公开等，进而提出以工具主义程序观为中心来重构该制度。[1]笔者认为，这些反思性研究成果对于推动行政决策风险评估制度的合法性具有一定意义，但缺乏对该制度实践的宏观把握，对制度之整体构造并没有予以充分检视。有鉴于此，笔者将从宏观上揭示该项制度合法性危机的症结，以程序正义为理念来重新设计该制度。

　　一、先行行政决策风险评估制度合法性危机之症结

　　在行政决策风险评估领域，学界和实务界多以社会稳定决策风险作为评估对象来研究，然而，行政决策风险评估并不仅限于社会稳定风险评估。从实践来看，它还指“公共财政风险、社会稳定风险和环境生态风险”[2]等领域，也关涉“重大问题决策”领域。笔者认为，当前我国行政决策风险评估制度合法性危机的症结在于欠缺行政法上的“程序构造与制度理性”。[3]这主要体现为如下三个方面。

　　(一)形式：工作流程而非程序规则

　　《法治政府的意见》提出，要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。然而，“必经程序”并非“法定程序”。[4]“法定”之外的“必经程序”极易蜕变为“决策主体决策权限范围内的一种裁量程序，无法经由行政复议和诉讼接受完整的合法性检测”。[5]

　　在这种“必经程序”理念引导下，目前地方政府纷纷出台了具有自我规制形式的关于行政决策风险评估的各类“意见”、“办法(试行)”和“规定”等。对其分析，不难发现，在该理念指引下形成的文本已经演变成一种流程式的工作守则，通篇列举了“步骤”、“环节”、“方式”等工作要求，却难以体现法治的精神。此类风险评估制度其实是为行政机关的单方行为披上了伪装的斗篷，目的是确保行政决策的便易性，以让行政机关更为便捷地认定所谓的“公共利益”。以社会稳定风险评估为例，近年来，虽然该项制度取得了若干典型经验，[6]但在地方实践中，它的弊端也非常明显。不少基层政府部门不乏在“必经程序”的诸多步骤、环节中“采取多种‘弹性’变通路径”，乃至将其简化为诸如“领导小组+内部座谈+文字报告”等形式，[7]扭曲了行政决策风险评估制度的实质。如仅仅将行政决策风险评估的程序规则以工作流程的样态呈现，那么对应的责任必然是工作纪律。《法治政府的意见》颁布两年后，国务院出台的《指导意见》第7条就规定：“决策机关和有关部门及其工作人员要遵守工作纪律，对社会稳定风险评估报告和会议讨论情况严格保密。”这种话语体系排除了法律术语的规范表达，与法治目标相去甚远。

　　(二)本质：体制化而非法治化

　　在西方国家，对行政决策的法律规制是行政合法性原则的基本要求，，通过理性的制度设计以便制约行政决策中行政机关宽泛的自由裁量权。而在我国，对行政决策的法律规制在很大程度上遵循的是经验主义而非理性主义思维。这种经验主义与我国秉承科层官僚制的行政机关之架构有着密切联系，行政决策人员的职务晋升在很大程度上依赖于其经验丰富与否，在事关社会稳定决策领域尤为如此。而在行政决策过程中嵌入风险评估则是用来增加“分析”在决策中所占比重的方式，目的是提升决策科学化水平。

　　由于目前行政决策风险评估主要是以一种“必经程序”的观念来增加决策中理性分析的比重，“体制化”的行政决策风险评估制度便被提上日程。地方政府一方面从组织架构和资源配置中强化政府的维稳能力，例如，成立专门的维稳机构(维稳办、应急办、综治办等)、设立专项维稳基金等；另一方面，强调“谁决策谁负责”，推行干部考核决策失误“零指标”，[8]并以激励机制和压力措施来补强决策的政治压力。这种做法，学者称之为“运动式治理方式的体制化”。[9]笔者认为，这是对当前行政决策风险评估制度本质的最为确切的认定。这种“体制化”的趋向与法治化有着明显区别，甚至与后者格格不入。

　　1.“体制化”的核心是人治，将行政权力和行政首长的意志凌驾于法律之上。仍以社会稳定风险评估为例，“体制化”的社会稳定风险评估以人的权力意识消解法治。从权力出发有两种典型样式，一是按照领导意志办事，具有很强的随意性；二是为维护地方或部门利益，运用各种包括滥用警力在内的非法行政手段。“体制化”虽然有利于快速消解不稳定因素，但缺乏对权利的尊重和维护。不稳定因素虽在一时被压制，却很容易积累发展成为更大程度的不稳定因素。因此，没有法治的有效引导和制约，“体制化”的评估方式必然以权力大于权利的恣意使行政决策凌驾于法律之上，风险评估便成了掩盖“权大于法”的幌子。例如，2012年12月耗资近7亿元的蚌埠大庆路淮河公路桥建成通车，仅9个月后，主桥面就出现了“脱皮”现象。对此相关部门解释说，除了车辆超载因素外，最主要的原因是桥面上使用的全部是进口材料，而外国的材料设计不适应蚌埠的高温。[10]这种将原因归结为天气的“水土不服论”不免让人生疑，何以在风险评估中仅仅对运用他国材料作可行性评估而没有作不可行评估？这不免让人产生联想，决策者是为片面追求政绩从权力意识出发进行建桥决策，从而脱离了法律的制约，最终导致“脱皮”现象的发生。

　　2.“体制化”的关键是权力和资源的进一步集中，这与法治化所要求的权力的适当分工与制约格格不入。“体制化”集中表现为，依靠行政权力及其所掌握的资源优势来维系行政决策的可接受性，甚至以一种不计成本、不讲规则的资源挥霍方式来处理和消解决策过程中的风险。在此思维下，行政决策风险评估制度便成了行政权可有可无的装饰品，甚至是“任人打扮的奴婢”。例如，2013年11月被中央纪律检查委员会和监察部调查的湖北省原副省长郭有明，其任职宜昌市委书记期间最大的“政绩工程”—三峡全通涂镀板项目于2009年破土动工，总投资额高达200亿元，一度成为宜昌乃至湖北全省的招商引资样板。但在短短3年之后，公司经营就已举步维艰，面临巨额资金压力，致生产停滞。政府被企业绑架变成“保姆”，虽然当地政府数次伸手相助，亦未能挽回颓势。[11]这种状态的形成，与体制化的权力集中密切关联，在决策主体的力推和主导下，对于项目长远发展的风险评估便成了走过场的“形式”。

　　3.“体制化”的渠道是架设更多的政府部门和过度行政化。比如，在食品安全行政决策风险评估制度中，为了便于食品安全风险评估制度的运行，国家于2009年专门成立了“国家食品安全风险评估中心”和“国家食品安全风险评估委员会”，并制定了《食品安全风险评估管理规定(试行)》。又如，地方政府为了保障重大事项风险评估制度，一般都成立了重大事项风险评估工作领导小组，由党委书记(或者地方行政首长)任组长，副书记(或地方行政副职首长)任副组长，将维稳、信访、法制、发改委等数十个部门列为成员单位，下设办公室，为制度运行提供保障。毋庸置疑，架设过多的行政部门以及过度行政化将导致国家资源的浪费。在国家资源总量一定时期内保持不变的情况下，势必减缓司法建设和社会建设资源的配置力度。而法治化的行政决策风险评估制度则强调通过完善行政复议、行政诉讼以及健全公众参与等制度来确保风险评估的合法和有序推进。对于没有经过风险评估的行政决策，则需要通过行政复议和司法审查制度来加以矫正。对于涉及广大公众切身利益的行政决策，则需要建立有效的制度来吸纳公众的意见和建议。

　　4.“法治化”认为稳定和表达缺一不可，体制化则认为刚性稳定压倒一切。在我国社会稳定风险评估制度中，“体制化”体现出三方面的特点：(1)在评估方式方面，注重单方评估，忽视沟通评估。(2)在评估类型方面，多是应急型、运动型、资源补偿型评估，忽视合作式评估。(3)在评估效果方面，多属短期稳定、个案稳定的评估，忽略长期稳定评估。“体制化”认定的刚性稳定蕴含着自我封闭的制度逻辑，这种自我封闭的一个重要特性就是排除了体制外的社会力量的介入。在该目标及其逻辑指引下，决策主体笃信决策的有效只能依靠政府的力量。而“法治化”则相信实行行政决策需要全社会的参与和合作。一元化的行政决策风险评估的最大弊端是表达和沟通的缺失，它将扼杀公民的积极性、创造性和自主性，最终导致权力的专断、评估的“形式化”和决策的低效，无利于该制度的合法和有序运行。

　　(三)文本：模糊化而非精细化

　　《法治政府的意见》中明确要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。那么，风险评估与公众参与、专家论证、合法性审查和集体讨论的关系是否构成一个完整的程序链条？结构是否合理？操作性若何？逻辑是否吻合？内在价值是否存在冲突？这些问题，该意见都没有作出明确的规定，在实践中，一些地方政府将风险评估与其他程序、步骤相混淆的情形时有发生，甚至干脆将风险评估等同于“不可行论证”。

　　事实上，这种模糊性在一些地方政府出台的关于行政决策风险评估的规范性文件中也体现得淋漓尽致。比如，对于何谓需要评估的“重大行政决策”，这些文件往往语焉不详或者存在很大差异。它们通常以“概括+列举+兜底”的表述形式规定需要进行风险评估的事项，[12]其中，兜底条款中的其他重大事项则由决策主体自行确定，这就极有可能将本应列入风险评估的事项作为非重大事项来对待，从而逃脱风险评估程序的制约。对于需要作风险评估的决策事项，它们的列举也不尽相同，有的甚至差异较大。[13]又如，对于具体的风险评估程序，它们只作简单规定，而不作具体的制度设计。以上海市为例，上海市政府于2013年将《上海市重大行政决策程序规定》列入年度立法计划，在公开征求意见的《上海市重大行政决策程序规定(草案)》中，整篇唯有第13条介绍了风险评估这一环节，而没有具体操作的规定。[14]

　　二、重构行政决策风险评估制度之逻辑起点与基本原则

　　“行政法制的改革过程，在一定程度上也是一个制度试错过程。”[15]对于实践先于理论而行的行政决策风险评估制度，应容许它的试错实践。可是，在理论上，这种容忍程度应当有所降低。于是，行政法学者提出了化解行政决策风险评估制度合法性危机的方案。学者所开出的药方多以程序为中心来重构该制度，其中最为典型的观点是：“通过制度建构，确保规制活动是开放的，能够充分探索已有知识并随时接纳新的关于风险的信息；同时是审慎的，能够对现有信息进行仔细权衡，慎重地进行政策选择。这一法治化的方案，主要是一种程序主义的进路。它通过建立一个程序框架，使各种观点能够理性交换、相互理解、充分论证，进而使决策的考虑足够广泛，最大化运用现有知识来形成洞见，并因此获得合法性。”[16]该观点认为，程序不具有自主性和独立价值，它只是实现实体法目的的手段或途径。这与功利主义大师边沁的主张相一致。

　　沿着这一工具主义程序进路，风险评估制度演变成了一种保障行政机关决策、体现行政机关意志的机制，丧失了其应有的内在价值，而且也没有缓解其“流程化”、“体制化”和“模糊化”的弊端。不难发现，在现行的关于行政决策风险评估的规范性文件中，该制度的构成要素及运行条件都打上了行政机关的烙印，体现了强烈的行政主导性。例如，《上海市重大行政决策程序规定(草案)》第7条规定，决策事项是否启动由行政机关决定，公众并没有启动“决策事项”的权利。在实践中，此类工具导向的风险评估制度无法体现风险社会中多元主体的利益，与复杂的风险社会现实相脱离。经由这种风险评估制度所产生的行政决策并不真正具有合法性。对于风险评估中的工具主义程序观，英国学者伊丽莎白·费雪指出：“法律的作用不是工具性的。尽管法律框架创造了技术风险决策的环境，但是法律框架所做的远不止此。法律上的争论其实是争论技术风险决策特定进路之合法性的场合，而且争论运用的是法律术语。此外，法律对话不仅仅关注技术风险本身，也关注技术风险决策与更大范围内法律概念和观念之间的关联。这样的对话影响技术风险决策。”[17]

　　笔者认为，相比以上方案，以决策事项为逻辑起点，以程序正义为理念来设计行政决策风险评估制度是可行路径。对于不同属性的决策事项，要分别采取偏向科学的“理性一工具范式”策略和偏向民主的“商谈一建构范式”策略；以程序正义为理念，需要遵循避免偏私、合作式评估和信息公开等原则。

　　(一)评估的逻辑起点：决策事项

　　“法律若欲发挥规范效力，则必须针对现实情形。”[18]作为规范行政决策风险评估的法律制度也必须针对行政决策风险评估的现实。在风险社会背景下，行政决策风险评估制度所对应的现实情形是，需要行政机关决策的事项本身存在“风险”，因此，如何将“风险”从决策事项中剥离出来，是风险评估制度存在的主要价值。但是“风险”存在主客观的双重属性，即它既具有客观存在性，又具有主观建构性。与之对应的解决策略则分为偏向科学的“理性一工具范式”策略和偏向民主的“商谈一建构范式”策略。[19]对于前者，它所对应的决策事项往往是客观的、可计量的、不确定性是可控的。例如，在环境决策风险评估中，对噪音、化学物质应该采取何种污染控制措施等；对于后者，则主要是复杂的社会甚至是政治争议涉及价值和认识论的难题，例如，由通货膨胀、失业率、城乡差距等指标影响的社会稳定风险评估。

　　对于不同属性的行政决策事项，自然应有不同的风险评估策略与之对应，并构建相应的程序规则。对于具有客观属性的决策事项，需要基于科学性质的信息和理性的专门知识，高度依赖“成本一效益”分析以及量化分析工具，对行政决策机关的行政裁量权施加相对较严格的控制；对于具有主观属性的决策事项，则需要广泛的信息和社会公众等多方主体的知识，依赖于合作、商谈等定性分析手段。由此可见，不考虑决策事项之属性与类别而直接以程序工具主义为中心来建构行政决策风险评估制度的方案，极易将风险评估与复杂的社会现实相剥离，从而导致工作流程式的行政决策风险评估制度。

作者： 戚建刚  来源：《法学》2015年03月28日

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