浅谈广告司法权威缺失的案例分析

　　论文摘要 虚假广告屡禁不止、市场秩序长期紊乱的现实困境表明，广告法在实践中被践踏和熟视无睹，已然失去了健康的权威，探析广告法律权威不足的成因之必要性与紧迫性不言而喻。本文以案说法，试从司法的角度对广告法律权威的缺失予以分析。

　　论文关键词 广告 司法权威 虚假广告

　　2011年全国两会召开前夕，人民日报和人民网共同推出了大规模的网络调查，追踪“公众最关心的问题”，截至2月12日8时，“司法公正”以19223票超过了“个人收入”，位居第二。七成网民认为腐败引发司法不公，司法监督机制亟需完善。这充分地揭示了在当代中国社会中弥漫着怀疑司法权威的风气，也反映了公众对于中国司法公正的强烈愿望和由衷渴求。利益关系的驱动，社会关系的影响和权力意志的渗透导致的司法不公已经严重影响了中国司法在百姓心中的形象，这种对司法的非信任，正在逐渐渗透并瓦解着我国法治建设工程的根基。
　　对国家食品药品监督管理局（以下简称SDFA）2009至2013年发布的违法药品广告公告进行汇总分析可以发现，过去的五年，各省级药监部门依法通报批评并移送同级工商部门查处的违法药品广告次数分别为38090次、62456次、70611次、179083次和293416次。毋庸置疑，这些数据已足以充分显示，违法药品广告的数量逐年激增，近三年的增幅尤其巨大。2013年SDFA查处的违法药品广告数量是2012年的4.16倍，是2013年的1.64倍。从最初的5个部委联手到后来的12个部委上阵，近年来相关广告执法部门不断加大了对违法广告行为的打击力度，但从上述的数据来看，违法广告的治理成效仍旧不容乐观，新形势异常严峻。特别需要指出的是，SDFA的违法广告公告显示，药品、医疗器械和保健品等与人民群众身体健康和生命安全息息相关的领域里，广告法律的权威缺失都尤为明显。在严肃的统计数据下，我们不得不再次直面虚假广告治理这个古老而又沉重的庞大课题。客观来讲，立法、执法和司法等诸多层面的制度缺陷与软肋都可能导致法律的权威不足，本文选取司法的角度，通过以案说法的思路，阐述广告司法权威的缺失并做出反思。

　　一、虚假广告罪——司法机关不敢定的罪

　　全国首例电视台被控虚假广告罪案于2012年6月在重庆市万州区法院开庭审理。电视台涉嫌虚假广告罪的震撼力犹如重磅炸弹，各大媒体争相报道并高度评价该事件，认为这标志着执法部门开始勇于挑战媒体的力量，对于虚假广告治理具有标杆意义。令人遗憾的是，从开庭审理至今两年多过去了，一直未见官方的后续报道，此案的审理结果就此杳无音讯，无从查证。然而，在这场“闹剧”中，揭发电视台虚假广告行为的职业打假人刘江在当时很快就被判有罪，这让很多人迷惑不解，为何打假人落得如此下场，而虚假广告的违法者或者被罚罚款，揭揭短，轻松放行，无伤大雅？如果说打假人因过当维权受到制裁证明了法网恢恢，那发布虚假广告的始作俑者逍遥法外意味着什么？惩罚的不公平，不仅会令违法者更加肆无忌惮，令虚假广告继续泛滥，也会使公众逐渐失去对法律的信仰与认同，进而危及社会法治的根基。
　　在新媒体多样化的背景下，尤其是在网络媒体的冲击下，很多传统媒体没有顺应时代挑战科学地调整经营方向和经营策略，以至于不做虚假广告没有违法广告收入就无法生存。媒体是虚假广告的帮凶，这个界定几乎是不为过的。因为大多数媒体在发布虚假广告时的主观状态都是“明知”或“应知”。为什么媒体敢于为谋取私利堂而皇之地“知法犯法”呢？当代媒体俨然成为具有广泛影响力的社会力量，一方面担当政府喉舌的重任，一方面通过引导舆论挥舞着监督权和话语权的旗帜。于是在诉讼中，媒体往往或通过行政部门施加压力或直接动用传媒优势威慑司法机关。媒体与当地政府诸多部门的互利共生现象普遍存在，这是一个值得从法学、经济学和传媒学等多学科领域深入研究探讨的课题。当司法部门沦为地方保护伞和部门保护伞，司法的中立性、独立性与被动性等基本属性随之荡然无存。
　　刑法以自身独特的功能价值确保了一个社会应有的基本秩序。原始社会除外，没有刑法调控和保障的社会是不可想象的。广告司法中虚假广告罪被架空的直接后果就是，药品广告、医疗广告、保健品广告等领域几乎失去了刑法的踪影，当刑法被束之高阁，刑法的行为规制功能和法益保护功能无从彰显，刑法之于广告违法者的威慑力无从谈起。违法者逍遥于刑罚之外，而消费者处在水深火热中，错失治疗良机，失去健康甚至宝贵的生命，同时，刑法之于广告违法者威慑功能的缺失，大大降低了其违法成本，增加了其违法收益，这将进一步刺激违法者的野心和私欲。

　　二、广告维权——消费者打不起的官司

　　司法公正是法院的应然追求，司法是否公正不仅事关案件当事人的切身利益，也决定着法院的社会公信力。面对法院的一纸判决，当事人不仅会就自己所涉案件的具体事实和证据进行推敲，而且关注相似案件的事实和证据，从而衡量判决结果的公正性。“同案同判”会加强当事人对司法审判结果的接受度，“同案不同判”则会削弱当事人对判决的认可，甚至产生质疑，进而有损于法院的司法公信力。在司法实践中，虚假广告侵权诉讼通常有如下几种审理结果：
　　（一）双倍赔偿获得支持
　　在王泉诉东方肾脏病医院邮购药品赔偿纠纷一案中，一审法院基于当时的《消费者权益保护法》第39条和第49条的规定认定违法药品广告诱使患者购药，构成欺诈，判决被告双倍返还王泉购买商品的价款。东方肾脏病医院不服提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。
　　（二）双倍赔偿未获支持
　　田某与天津某堂制药厂、北京某报社买卖合同纠纷一案中，田某轻信广告购买了药品，耽误了治疗，后来将天津达仁堂制药厂和广告媒体告上法院。一审法院认定某堂制药厂关于“拨云退翳丸”药品广告宣传有扩大、夸大药品功效的内容，判令达其退还田女士部分购药费用，报社承担连带责任。但一审认为制药厂的广告宣传行为尚不构成欺诈，田某双倍赔偿的要求未获支持，于是上诉。北京市二中院认为，制药厂关于“彻底恢复眼内微循环”等宣传“不应视为系对每个药品使用者所具有疗效的承诺，故不构成欺诈。”据此驳回上诉，维持原判。

　　本案一审判决并未阐述涉案广告不构成“欺诈”的理由。而二审判决中关于涉案广告不构成“欺诈”的认定逻辑，笔者认为有待商榷。“彻底恢复眼内微循环”等内容明显在“断言”该药品可以“百分百”恢复眼内微循环，构成“不科学的表示功效的断言或者保证”，本身已经违反了《药品管理法》第61条的规定。如果认为本案药品绝对性疗效的广告宣传都没有构成对药品疗效的“承诺”，那么在同样的推理模式下，所有的药品广告都可以虚假宣传，以同样的藉口免责了。事实上，法院已经认定制药厂不能提供证据证明其宣传的合法性，“拨云退翳丸”也不具备违法广告中“夸大、扩大宣传”的那些效果，那么制药厂就因故意告知消费者虚假的情况诱使消费者作出了错误的意思表示，法院为什么不能依法认定该广告构成“欺诈”呢？
　　通过判决书，法官不仅应当使当事人知晓判决结果，还应当使其充分明白法院如此判决的理由。而且，该理由必须合理合法，才使当事人对判决结果心悦诚服，增强百姓对司法公正的情感体验。法官应当在法律的限度内，最大程度地捍卫百姓的福祉，体贴民众对司法公正的需求，顺应民意。法官在个案的判决应本着法律的规定和对事实不偏不倚的认定，结合自己的良知和理性对案件展开充分的“自由心证”，给百姓一个明明白白。
　　（三）百姓赢了官司输了钱
　　尚武军、尚静、李月娇与广西一心医药有限责任公司、广西一心医药有限责任公司南宁市桃源大药房买卖合同纠纷一案中，法院认定华蟾素胶囊广告违反相关法律规定，任意夸大药效，判决被告一心公司桃源大药房对原告进行了双倍赔偿。 本案中，表面上值得庆幸的是消费者的双倍赔偿得到了支持。可是，胜诉者的心情依然沉重，因为案件受理费竟然高达4988元，而法院判决由原告方负担4928元，被告仅负担60元。如此一来，百姓耗时耗力打了一场艰难的官司，虽然获得了双倍赔偿的胜诉，可是案件受理费被判承担的比例高达98.79%，而做虚假宣传进行了广告欺诈的被告一方，被判承担受理费1.21%。也就是说，消费者当初因遭遇广告欺诈被骗购药款2880元，获赔5760元，负担受理费4928元。最终，老百姓遭遇虚假广告侵权而维权，一路坚持下来，赔上时间和精力不说，金钱方面，，胜诉后仍旧损失2048元。这是怎样的一个维权逻辑。如此官司，谁打下来不会心力交瘁、心灰意冷呢？

　　三、反思

　　受根深蒂固的传统文化的消极影响，加之现实法治进程的艰难而缓慢和司法部门公信力的软弱，消费者遭遇虚假广告后，大多数人都会因诉讼的成本高、风险大和对司法的非信任等原因而对公力救济途径望而却步，常常选择自认倒霉，息事宁人；真正能够有时间、有精力、有能力、有勇气不依不饶地走上法庭的，实在是少数。然而这少数人的维权之路也往往坎坷心酸，要么维权碰壁，或者维权成功但伤痕累累。
　　司法的过程即应是程序正义的彰显，也应是实体正义的表达。司法判决在追求合法的同时，也不可忽视合情合理，是为法律中自有人情。总之，真正的司法公正需要合法亦合德。2014年3月15日起，新的《消费者权益保护法》正式施行了，受广告欺诈的消费者可以向经营者主张自己购买商品的价款或者接受服务费用的三倍赔偿。消法新规无疑会给很多懂法的消费者更大的动力举起法律的武器维权。司法工作人员必须本着高度的良心和责任感，使上述“百姓赢了官司输了钱”的尴尬境遇在司法实践中尽量避免。唯有如此，法院的判决才能为百姓心服口服，才能赢得百姓的信任，司法的权威才能油然而生、水到渠成。倘若受虚假广告之害的百姓中哪怕能有一半的人愿意维权并且能够成功维权，广告违法者也终将会因无法承受赔偿之重而垮台。从这个角度讲，如何通过广告司法权威的重树，来增强广告权益受损者对司法维权的信心，提高其诉讼的积极性，不失为虚假广告治理的有效路径之一。
　　当下追求司法公正，必须完善司法程序制度，避免法官枉法裁判却逍遥法外的情形出现，同时加强对法官的身份保障，保证法官不会任意被追究责任。此外，从根本上改变司法机关财务倚赖地方政府的窘迫现状，才能确保法官担当起独立的非政治行为者的角色，使其能够放胆履行人民救济管道的职责。