92行政诉讼调解的理论基础与制度建构

  本文关键词：行政诉讼调解的理论基础与制度建构，由笔耕文化传播整理发布。

禁止成本外部化的规定；调解除了带来交易成本外部化（即公共利益或第三方利；三、行政诉讼调解的具体制度构建；（一）行政诉讼调解与和解的区别；在讨论如何具体建构行政诉讼调解制度之前，必须首先；和解这三个概念，认为三者在法律依据、参与的主体范；公法领域内的调解（Mediation）与和解（C；[6]对于调解制度，根据德国《调解法》第1条的法；[57]；由此，我们可以

禁止成本外部化的规定。[48]因此，通过调解提高效益的目的只有在遵守法律的前提下才能达到，因为只有这样才能保证成本是真的节约了，而不是转嫁给了他方。成本的考量不能成为破坏民主法治原则的理由，也不能用成本收益的方法来解释这些基本原则。只有遵守了运用经济分析方法的界限，才能用这种很抽象的理论来论证行政诉讼调解制度的优势。[49]

调解除了带来交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽视或侵害）的风险，还可能会使法治国家或民主保障原则得不到遵守，实体法或程序法的规定被回避，造成“法治国家的寒噤”[50]。如何避免或减弱调解带来的这些风险呢？答案是国家要对调解的过程进行规制，对调解设定实体法和程序法上的限制。[51]具体而言，在实体方面，相关实体法律规范是调解的指导方针，不能成为调解的对象或客体；也不能因为所谓的经济效益考量而置法律规定于不顾。行使裁量权做出的决定也必须符合法律规范的目的。但通过实体法对行政决定内容正确性的规范还是有局限的，必须结合程序法的规范。[52]所以，要构建适当的行政诉讼调解程序制度，应从调解的原则、调解的适用范围、调解人的地位、调解的模式与程序以及调解协议的效力等方面规范这一制度。

三、行政诉讼调解的具体制度构建

（一）行政诉讼调解与和解的区别

在讨论如何具体建构行政诉讼调解制度之前，必须首先界分行政诉讼调解与和解这两个概念，因为不论在学术界还是司法实务界，这两个概念在大多数情况下都被混同或等同使用，而忽视了它们之间的区别与联系。有学者在总结学界不同观点的基础上，从经验事实和规范文本的角度梳理、辨析了调解、和解和协调

和解这三个概念，认为三者在法律依据、参与的主体范围、适用的案件范围和结案方式等方面具有不同点，[53]但没有深入探讨行政诉讼调解和和解的适用条件和各自的制度优势。因此，笔者拟结合域外法和我国《民事诉讼法》的规定对此展开论述。

公法领域内的调解（Mediation）与和解（Conciliation, Compromise）是两个不同的概念。美国1996年颁行的《行政争议法》同时列举了这两种替代性纠纷解决机制（§ 571. Defini-tions（3） ） 。[54]在大陆法系的法域，瑞士在2007年把“友好协商和调解”增加进《瑞士行政程序法》（Art. 33b,VwVG），德国2012年6月21日颁布了统一的《调解法》，[55]该法也适用于行政诉讼程序。另外，《德国行政程序法》第55条和《行政法院法》第106条规定了和解制度。在德国法上，适用和解的前提是：（1）存在着事实或法律方面的不明确性；（2）这种不明确性不能消除或需要付出不成比例的代价才能消除；（3）双方均需作出让步；（4）行政机关有裁量权而且认定和解有利于消除不明确性。

[6]对于调解制度，根据德国《调解法》第1条的法律定义，调解是指“一种保密的、结构化的程序，在该程序中当事人可以在一个或多个调解员的帮助下自愿和自负其责地力求友好协商解决纠纷”。调解人则指“独立、公正，但没有决定权的人员，由其来引导当事人进行调解程序。”学者总结认为，调解具有如下重要特征：调解人本身不具有对纠纷处理的决定权；调解协议充分考虑各方追求的实质利益，而不局限于其提出的表面权利主张，且面向未来，不损害争议各方的长久关系；遵循自愿和保密原则，未经当事人同意，调解的相关信息不得外露。

[57]

由此，我们可以总结出德国行政诉讼和解与调解制度的联系和区别。首先，从主体的角度看，和解是当事人双方在没有第三方参与的情况下达成的。调解由

中立的第三人来组织和主持，但其没有决定权。其次，从适用的前提条件看，行政机关与相对人订立和解合同的法定前提是存在着事实或法律方面的不明确性，为了消除该不明确性，实现法律的安定性，双方可以相互让步，放弃一部分主张，达成和解。而对调解的适用没有这些前提条件。再次，从内容看，和解合同的核心是从法律角度来分配确定权利义务关系，而调解协议则更多从双方追求的直接或隐含利益角度来解决纠纷，实现双赢。最后，从效力的角度看，和解合同属于公法合同，具有约束力，尤其是行政诉讼中的和解，具有执行力，可以申请法院强制执行；而调解协议没有直接的法律约束力。

有学者指出，调解与和解的最大不同在于：和解是当事人对各自权利主张的让步；而调解是把各自权利主张之后隐藏的利益都摆到台面上，进行协商、达成利益平衡，这种利益上的总体平衡是调解的最突出特征。[58]和解很难使达成妥协的双方认为自己获得了最大的利益，正如Ludwig Erhard所说，很难使分到蛋糕的人认为自己得到的是最大的那块。调解则不是简单地分蛋糕，而是把蛋糕做大，做出多样化的分配，使每个人得到与其利益最相符的、对其最合适的那块蛋糕。[59]与和解相较，这是调解的最主要的优势。

正是由于行政诉讼调解具有的上述制度优势，德国新颁布的《调解法》纳入了行政诉讼调解。该法的颁布是为了贯彻欧盟《关于民商事案件中调解制度若干问题的指令（Richtlinie 2008/52/EG des Europaischen Parlaments und des Rates uber bestimmte Aspekte der Me-diation in Zivil-und Handelssachen vom 21. 5. 2008），但却把各种形式的行政诉讼调解也都囊括进去，进行了统一立法。[60]在此法颁布之前已有一半的州在行政法院积极试点调解程序。[61]这些行政法院都设有专门的经过培训的法庭调解员。[62]专业的调解员保证了调解的质量，数据统计显示，进入调解程序的行政诉讼案件有75-90％最终都通过

友好协商的方式得到解决。[63]新颁布的《调解法》也明确规定了调解员需要经过专业的培训后才可以上岗（§ 5, Mediationsgesetz）。由于律师认为法官调解员对其职业构成了竞争，经过立法的博弈和妥协，法院的调解员将被改称为“协调法官”（ Guterichter ），但其任务和职责以及使用的调解方法都不变。[64]

在我国，2007年5月颁布的《行政复议法实施条例》在第40条和第50条分别规定了行政复议中的和解与调解制度，并限定了各自适用的条件。但是，对于两者的区别，我们无法在现行法律规范中找到相关规定。基于《行政诉讼法》脱胎于《民事诉讼法》，尤其是行政诉讼法司法解释规定“在行政诉讼中可以参照民事诉讼的相关规定”，所以，我们可以通过考察《民事诉讼法》关于调解与和解的规定来区别这两种制度。《民事诉讼法》第9条规定了调解的基本原则，又专章（第八章，第85 -91条）规定了调解的具体制度，在第51条规定了和解制度。二者的区别与联系体现在：二者都发生在诉讼过程中，都是以当事人合意的方式解决纠纷，都能够产生终结诉讼的后果。但二者也有明显区别。首先，性质不同，调解是审判行为与当事人处分行为的结合；而和解仅为当事人行使处分权的行为。其次，人民法院是否参与不同，调解从启动、过程到达成协议都有法院的参与，而和解则是当事人在没有法院参与下自主达成的。最后，效力不同，调解协议具有等同于生效判决的效力，而且是结案方式之一；和解不属于法院结案方式，通常以原告撤诉而终结诉讼。[65]

以德国法以及我国《民事诉讼法》区分调解与和解的标准作为参照系，笔者认为，我国实践中推行的协调和解包括了调解与和解，是二者的混合或融合，，同时也掺杂了为完成维稳政治使命的一些工作机制。[66]例如，司法文件规定，法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的行政案件，可以适用协调和解，

[67]即为典型的德国法上的行政诉讼和解。而最高法院2010年发布的《关于进

一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中列举的可以协调的行政裁决、行政确权、行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件，则属于调解的范围。而最高法院关于撤诉的司法解释规定可认定为“被告改变其所作的具体行政行为”之情形，然后原告申请撤诉的，[68]实际上是当事人在没有法院的参与下，互相妥协达成的和解。

综上，调解与和解不论在我国《民事诉讼法》、《行政复议实施条例》中，还是域外的立法和实践中，都是两种不同的制度，有不同的适用条件，能发挥不同的功能。因此，笔者建议，在修改《行政诉讼法》时，应当借鉴国内外已经成熟的立法和实践经验，分别规定行政诉讼调解与和解制度，以改变目前协调和解的混杂状况，同时使行政诉讼和民事诉讼能够较好地衔接配套。囿于本文的篇幅和主题，以下只讨论行政诉讼调解的具体制度建构问题。

（二）行政诉讼调解的原则

学者对此已有较深入的讨论，也基本达成共识，认为主要包括合法原则、自愿原则。[69]笔者建议立法时增加保密原则，即“未经当事人同意，调解的相关信息不得透露给他人或行政机关”。保密原则应当确立为行政诉讼调解的基本原则，因为只有在保密原则的保障下，当事人才会对调解人产生信赖，毫无顾虑地说出自己的心里话，才可能找到其权利主张背后隐藏的利益诉求，从而找到各方当事人所追求利益的共同点，并以此为基点，找到一个满足各方利益的解决方案。

[70]另外，保密性也是当事人的重要程序利益。但保密原则在某些情形下会与公众的知情权和监督权冲突，例如，行政机关在调解中交易、让渡了公共利益，而公众却因为保密原则对此无从知晓、无法监督。所以，保密是一般原则，对行政

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