WTO金融服务贸易协议以及我国金融法制的完善

宋姣 英国杜伦大学法学院

摘要：WTO体制下的金融服务贸易协议是由《服务贸易总协定》及其金融服务附录和《全球金融服务协议》所共同构成的多边法律框架。它首次将金融服务贸易纳入多边贸易体制的调整范围，成为世界贸易组织法的重要组成部分之一，具有了强制性的法律效力。本论文重点介绍了WTO金融服务贸易协议的核心规定以及中国加入WTO议定书后对金融服务贸易领域所作出的法律修改，最后据此简要提出了我国金融服务贸易法律法规完善的基本途径。

关键词：WTO  金融服务贸易  金融法制的完善

伴随着全球经济快速发展，经济结构调整，新技术的不断涌现，服务业已经成为迅速成长并表现出惊人经济优势的独立产业。尤其是国际服务贸易在20世纪90年代更是得到了前所未有的高速增长。而在众多国际服务贸易部门中，最重要最引人关注的当属国际金融服务贸易。金融作为一个国家的经济核心，是一国经济之大动脉，会影响到整个国民经济的稳定和发展。各国政府在对金融行业进行高度管制和宏观调控的同时，也提出希望建立一个自由，互利和安全的国际金融服务贸易秩序，增加贸易机会，繁荣本国经济。因此，专门用来调整国际金融服务贸易法律关系的多边法律制度的建立成为必然，WTO体制下的金融服务贸易协议也就应运而生。

一、          WTO金融服务贸易协议的核心原则

金融服务具有的复杂性及其含义的广泛性，使得仅有《服务贸易总协定》的一般性规范进行调整是远远不够的。因此，乌拉圭回合谈判过程中和该回合结束后，各方成员通过磋商，形成了关于金融服务的若干文件。包括乌拉圭回合《服务贸易总协定》金融服务附件及金融服务的附件二，关于金融服务的部长决议，有关金融服务承诺的谅解书协议以及乌拉圭回合结束后金融服务谈判达成的全球金融服务协议等，成为金融国际化走向制度化安排的重要标志。

（一）、金融服务贸易的一般原则

作为规范国际服务贸易的多边协议，《服务贸易总协定》首次确立了国际服务贸易的一般法律原则和纪律，这些原则和纪律是所有成员方都必须遵守的一般原则和义务，它们适用于所有服务部门，而不论这些部门是否开放。就金融服务而言，比较重要的原则主要有最惠国待遇、透明度、发展中国家更多地参与等。

1、  最惠国待遇原则

GATS如果一个成员在服务业方面给予另一成员某种优惠待遇，那么它就应该立即无条件的把这种优惠同时给予其他所有的成员国。其目的在于消除歧视性待遇。

但是，无条件的最惠国待遇很容易引发不公平的“搭便车”问题。由于许多发展中国家的服务业的发展及发达程度处于劣势的地位，他们为了保护国内市场的前进和发展，无法将自己才刚刚起步的服务业向发达国家的市场完全开放去展开公平竞争，故这些发展中国家往往只能作出较低程度的开放承诺甚至未做出任何承诺。与之相比，作出较高程度的开放承诺的发达国家根据最惠国待遇原则应立即无条件的给予所有其他成员方相同的市场承诺，这就会使得发达国家成员认为那些没有作出市场开放承诺的或作出较低程度开放承诺的发展中国家通过最惠国待遇原则占到了搭便车的便宜。为此，GATS第2条第2款则在最惠国待遇原则的基础上进行了例外的规定，允许成员国在履行一定程序之后实施与最惠国待遇的原则不一致的措施。不过，这些例外措施必须制作成一份“豁免清单”，这是必须履行的一项法律程序。这样，GATS的成员方就可以通过“豁免清单”不依照最惠国待遇原则来给予其他成员方特定的待遇。也就是说，发达国家就可以防止发展中国家搭便车而给自己免去不必要的损失。

2、  透明度原则

服务贸易通常属于无形产品贸易，服务的提供和消费在时间和空间上一般是同一的，因此，服务贸易一般不具有经过海关进入另一国家的特点。换言之，一国很难通过征收关税的方式对服务贸易加以限制，而是更多地通过国内法规定的措施加以限制和管理。但是这样做往往具有很大的隐蔽性和不确定性，比较容易造成服务贸易当中的贸易壁垒。所以这种情况下透明度原则就显得非常必要。

但是，如同最惠国待遇原则一样，透明度原则也同样有一些适用上的例外。GATS第3条简明规定了任何成员方都不能要求其他成员提供那些一旦公开就会阻碍法律的实施或违背公共利益，或损害特定公营或私营企业合法商业利益的机密资料。

3、  给予发展中国家更多参与权原则

《服务贸易总协定》考虑到各成员之间服务业发展的不平衡，在许多场合都赋予服务业发展水平较低的发展中国家在一定范围内或在一定条件下保护其本国服务业生存和发展的特殊权利。

（二）、金融服务贸易的特定义务

1、市场准入原则

国际服务贸易领域的市场准入是指一成员允许其他成员的服务和服务提供者进入本国市场的程度。根据GATS第16条第1款的规定，在服务贸易领域，市场准入不是作为一项普遍性义务列入到GATS条款，而是需要经过国别行业谈判达成具体承诺来加以实施，属于具体承诺义务，及格方成员方之间双边或多边谈判达成协议后才为各国所承担的具体义务，各成员方可以自由决定其给与其他成员方的服务和服务提供着市场准入的期限、限制和条件。

2、国民待遇原则

国民待遇是指国家依国际条约或国内法而承担的给予外国人以本国国民同等待遇的义务。作为GATS的核心内容，其第17条第2款规定一方成员可以给予任何其他成员方的服务和服务提供者以给予己方相同服务和服务提供者形式上相同或不同的待遇。这是由服务不同于货物的特殊性决定的，即，有时形式上相同，反而不平等；而形式上待遇不同，实质上反而符合“市场竞争，机会均等”的原则。对有些待遇甚至根本无法做到形式上的相同，例如银行的监管问题。

二、中国加入WTO议定书对金融服务法律的修订

我国加入WTO以后，根据其金融服务贸易的相关规则以及中国入世相关承诺对我国的金融服务贸易法律进行了一系列修订。这些修订主要涉及银行业保险服务业和证券业三个方面。

1.银行服务业法律的修订

我国对银行服务业的法律法规进行了大规模的修订，为以后中国银行服务业的开放与管理构建了基本的法律框架。《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》的颁布与实施，提高了我国金融政策的透明度和我国金融监管的效率，明确了银监会依法对外资入股行为进行监管的职责。这将规范和促进境外金融机构投资入股中资金融机构的行为，优化中资金融机构的资本结构，促进中资金融机构的经营水平的提高。我国第一部针对金融衍生品的法规。《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，这是《办法》明确规定了有关金融衍生品交易业务的主体资格，并对相关交易行为进行规范，以期达到控制交易风险，确保金融安全的目的。

2.保险服务业法律的修订

我国政府对保险服务业法律的修订主要体现在对《中华人民共和国保险法》的修订,这次修改为履行我国入世承诺提供了保障，同时借鉴西方发达国家的经验，加大监管力度，促进保险公司稳健经营，加强对被保险人利益的保护，如规定了保险公司对被保险人的个人隐私的保密义务。更强调了保险的诚信原则，明确了保险当事人的职责范围，强化了保险人的责任意识，并制定了许多有利于今后我国保险服务业健康快速发展的规定。

三、中国金融服务法律体系的进一步完善

我国金融服务贸易业的立法已经根据WTO的要求进行了一些修订和完善，但是与WTO规则和我国相关入世承诺相比，还有相当的差距。因此，我国金融服务贸易业立法的当务之急是根据WTO规则和我国入世承诺对我国现行金融服务法律进行进一步的修订和完善，使金融服务业的各个领域都有符合WTO规则的法律和法规的调整，从而为我国金融服务贸易业的开放与发展创造一个良好的法制环境。我认为完善我国金融服务贸易法律应从以下几个方面入手：

第一，按照WTO规则以及我国入世相关承诺的要求并结合我国金融业发展的实际情况制定新的金融服务贸易法律法规。如制定《外国金融机构管理法》，对外资金融机构的市场准入、业务范围、资产实力、资本金标准以及违法处理等事项作出规定，为外资金融机构的合法经营及我国政府对外资金融机构的监管提供法律依据。并且明确外资金融机构经营人民币业务的法定条件严格市场准入条件，避免外资金融机构大量涌入对我国金融服务业的冲击。再如应制定《期货法》，我国入世之后，国际资本将大量进入我国金融市场，开展股指期货交易将有利于我国证券期货市场的风险回避，有利于发展我国金融衍生产品市场，增强我国证券期货市场的国际竞争力，并促进我国金融立法与WTO的接轨和我国金融服务业融入全球金融一体化的进程。另外保证金融业进一步开放情况下的公平竞争和良性发展。

第二，修订与WTO规则以及我国入世相关承诺不相符的金融服务贸易法律法规。根据WTO规则以及我国入世相关承诺修改《保险法》、《证券法》、《票据法》、《公司法》以及《担保法》等相关法律，对于违背WTO规则的以及我国入世相关承诺的其他现行法律法规，应尽快进行修改。例如，根据我国入世承诺，应不迟于2004年1月1日允许外国非寿险公司设立独资子公司，即取消企业设立形式限制。而已经修改的《保险法》仍在第70条中规定“保险公司应当采取下列组织形式：（一）股份有限公司；（二）国有独资公司”。这显然与我国入世承诺不符，应对其进行修改。再如，《保险法》第103条规定“保险公司需要办理再保险分出业务的，应当优先向中国境内的保险公司办理”，这与GATS国民待遇原则不符，应当对其进行修改，给予国内外报箱服务提供者相同的竞争条件。

第三，加强金融服务贸易业的监管立法，加强对外资金融机构的监管力度。按照WTO规则以及我国入世的相关承诺，在金融机构的市场准入、业务营运监管以及市场推出监管等方面制定完善的法律制度，实现对金融业监管的规范化和透明化；尤其要加大对外资金融机构违法经营以及损害我国国家利益行为的处罚力度，为国内金融机构的健康发展创造良好的法律环境。同时，我们应对风险监管予以高度重视，确立对外资金融机构的风险监管制度。有关监管当局应督促外资金融机构建立完善的风险管理和内控机制，通过外部监管与内部自律的相互作用，维护和保证外资金融机构的健康运行，完善我国外资金融机构的有效监管体系。

第四，充分利用中的例外条款和保障条款，完善我国有关金融服务贸易的过渡性立法，以保护国内金融服务贸易行业的健康发展。如从法律上限制外资金融机构以独资、开设分支机构等形式进入中国，鼓励其采取合资形式，以便于国内金融机构尽快掌握外资金融机构的先进管理经验；限制在中国的开业数量，尽量避免同一国家在中国开设过多的金融机构或分支机构，以防止外国金融机构在中国境内形成垄断；逐步解决外资金融机构的超国民待遇问题，为中资金融机构创造一个公平的竞争环境；采取多种鼓励措施，积极引导外资金融机构将资金投向国家优先发展而效率较低的行业。

总之，金融业应当承担其自身的历史使命，对加入WTO以后给我国金融服务贸易行业所带来的利弊进行全面地分析，，进而趋利避害，实现我国金融服务贸易领域的繁荣发展。道路虽是曲折的，但前途却是光明的，我们应该有十足的信心去期待我国金融服务贸易行业的明天会更加美好和辉煌。

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