软件反向工程的合法性及立法建议

发布时间：2016-10-07 15:00

  本文关键词：软件反向工程的合法性及立法建议，由笔耕文化传播整理发布。

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.079904     软件反向工程的合法性及立法建议

张吉豫

【摘要】著作权法的宗旨是在作者与公众之间构建最利于促进科学和文化发展的利益平衡关系，从而增进社会公共利益。传统著作权法对软件反向工程相关利益关系缺少具体评价。当前法律普遍认可通过反向工程来获取商业秘密的合法性。对法律价值取向的分析应着眼于法律制度的整体。通过比较软件反向工程与传统制造业中反向工程所涉利益格局的异同，依据现有法律蕴含的价值评价，可推演出允许实施软件反向工程有利于促进社会整体利益的判断。软件反向工程并不等于抄袭。在管制利用反向工程结果进行软件抄袭的问题上，重点在于通过立法法律解释和司法进一步明确软件侵权判定标准和提高鉴定水平。
【关键词】著作权；软件反向工程；合理使用；商业秘密

　　一、 软件反向工程之含义及法律规制现状

　　反向工程与正向工程相对，是指对目标系统进行分析，识别各组件及其相互关系，创造系统的另一种形式的表达或更高抽象层次的表达的过程。目前在知识产权领域讨论较多的软件反向工程一般首先通过反汇编、反编译等方式对软件的二进制代码进行转换，得到人们可阅读的汇编代码或高级语言源代码，然后在此基础上进行程序分析和理解，进而得到软件的接口规范组织结构算法流程等信息软件反向工程作为理解软件的一项重要途径，只是软件分析的一种形式，其本身并不包含重新开发软件的过程。

　　软件反向工程的直接目的是从目标软件中获得所需信息。所获信息可能被用于维护和改进软件、检测侵权行为、研究软件技术、获取兼容信息等多种目的。软件领域发表了大量关于软件反向工程的研究工作。该技术被众多研发人员重视和采用，受到长期持续关注，其重要意义可见一斑。笔者在研究中针对软件反向工程相关问题在我国软件研究及开发人员中进行了问卷调查和访谈。考虑到对软件反向工程的深入认识需要一定经验，笔者在调研中选择了较有研发经验的对象并注重了单位类型的均衡性，发放并回收问卷78份。调查显示，72%的受访者认为软件反向工程的需求在计算机行业中非常普遍或比较普遍存在。另有21%认为需求一般，6%认为较少，1%认为在特定领域普遍存在。

　　通过反向工程获取商业秘密的合法性目前得到了各国法律的普遍认可。我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条明确规定，通过反向工程获得商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。其中并没有否定软件反向工程的合法性。然而，软件往往以二进制代码的形式发布，人们在进行软件反向工程时难以通过阅读二进制代码来获得结构、原理等信息，通常需要将二进制代码转换为便于人们理解的形式再进行分析，这一转换就构成了对软件从一种形式到另一种形式的复制。尽管这种附随的“复制”只是一种中间过程，并非抄袭或制作复制件以提供给他人的行为，却使软件反向工程进入著作权法考察范围之内。

　　目前软件反向工程合法范围仍有争议，各国法律也存有一定差异。本文接下来首先论述根据我国著作权法立法目的，，不应默认将复制权延伸到软件反向工程所涉复制；然后根据法律对技术领域相近利益冲突的评价，结合问卷调查和访谈的结果，论述软件反向工程的合法性；最后对我国相关法律规制机制提出建议。

　　二、面对复制内涵扩展应拒绝“利益延伸原则”

　　软件作为功能性产品，成为著作权法保护对象的主要理由在于，为保障软件行业的发展，需要提供给软件开发商一种关于制作和传播软件复制件的排他性权利。美国版权作品新技术应用国家委员会（CONTU） 在1978年的报告中指出：相比软件开发，复制软件成本极低； 为了鼓励软件开发及相应的投资，保障软件产业的发展，为软件提供某种形式的对复制的保护是最佳选择； 这一保护可由著作权法来提供。20世纪80年代，美国国会接受了CONTU的建议，明确将软件纳入著作权法保护。日本等一些国家和组织曾尝试单独立法，但美国采用了外交、经济等手段，推动了承认软件著作权的全球化运动，使著作权法成为了目前全世界保护软件的重要法律平台。中国软件著作权保护的立法进程同样存有美国施加的影响。在1989年中美知识产权谈判中，中国承诺在制定著作权法时，将软件列为著作权法保护的对象。随后我国全国人大常委会在1990年9月7日通过的著作权法（ 第一版） 中将软件列入了著作权法保护对象。

　　然而，软件反向工程等一些使用软件的行为中所附随的复制，并非软件成为著作权法保护对象时经证明需要管制的复制行为。软件的合法用户在安装、使用、研究软件等环节中必不可少地附随着复制。这些“复制”本身并不涉及对软件的抄袭和传播。这反映了随着软件及数字技术的应用，当前生活中“复制”的内涵相对于著作权法立法之时“复制”的内涵，在事实上有所扩展。法律需要解释复制权的范围，以调节相关利益冲突。法律概念是法律规范和法律制度的建筑


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