软件反向工程的合法性及立法建议,法学论文

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软件反向工程的合法性及立法建议

发布时间：2014-02-12 点击次数：次

   一、软件反向工程之含义及法律规制现状反向工程与正向工程相对，是指对目标系统进行分析，识别各组件及其相互关系，创造系统的另一种形式的表达或更高抽象层次的表达的过程。
　　①目前在知识产权领域讨论较多的软件反向工程一般首先通过反汇编、反编译②等方式对软件的二进制代码进行转换，得到人们可阅读的汇编代码或高级语言源代码，然后在此基础上进行程序分析和理解，进而得到软件的接口规范、组织结构、算法流程等信息。软件反向工程作为理解软件的一项重要途径，只是软件分析的一种形式，其本身并不包含重新开发软件的过程。
　　③软件反向工程的直接目的是从目标软件中获得所需信息。所获信息可能被用于维护和改进软件④、检测侵权行为、研究软件技术、获取兼容信息等多种目的。软件领域发表了大量关于软件反向工程的研究工作。
　　⑤该技术被众多研发人员重视和采用，受到长期持续关注，其重要意义可见一斑。笔者 我国最高人民法院 2007 年发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 12 条把反向工程定义为“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”。反汇编指将软件的二进制代码转换为人们可以理解的汇编代码的过程; 反编译指将二进制代码或汇编代码转换为高级语言程序的过程。
　　根据反向工程获得的信息来开发相似产品的过程通常称为再造工程。当前，软件存在错误或漏洞的现象比较普遍，处理器、外设、操作系统和需求等变化也可能带来对修改软件的需求，但软件厂商可能在软件发布一段时间后停止维护。如微软在 2012 年宣布，Windows XP SP3 和 office2003 的技术支持将于2014 年4 月8 日停止，且明确说明: 不受支持的 Windows 版本将不再接收来自 Windows 更新的软件更新。这些更新包括可以帮助保护你的电脑，防止有害病毒、间谍软件以及其他恶意软件的攻击的安全更新。这给购买者带来了自己维护软件的需求。反向工程可以辅助软件开发人员维护软件系统、发现及修正软件中的错误、根据需求定制或改进软件等。例如，反汇编曾用于发现和解决软件二进制代码中的千年虫问题。在研究中针对软件反向工程相关问题在我国软件研究及开发人员中进行了问卷调查和访谈。考虑到对软件反向工程的深入认识需要一定经验，笔者在调研中选择了较有研发经验的对象并注重了单位类型的均衡性，发放并回收问卷78 份。调查显示，72%的受访者认为软件反向工程的需求在计算机行业中非常普遍或比较普遍存在。另有 21%认为需求一般，6%认为较少，1%认为在特定领域普遍存在。
　　通过反向工程获取商业秘密的合法性目前得到了各国法律的普遍认可。我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第 12 条明确规定，通过反向工程获得商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。其中并没有否定软件反向工程的合法性。然而，软件往往以二进制代码的形式发布，人们在进行软件反向工程时难以通过阅读二进制代码来获得结构、原理等信息，通常需要将二进制代码转换为便于人们理解的形式再进行分析，这一转换就构成了对软件从一种形式到另一种形式的复制。尽管这种附随的“复制”只是一种中间过程，并非抄袭或制作复制件以提供给他人的行为，却使软件反向工程进入着作权法考察范围之内。目前软件反向工程合法范围仍有争议，各国法律也存有一定差异。本文接下来首先论述根据我国着作权法立法目的，，不应默认将复制权延伸到软件反向工程所涉复制; 然后根据法律对技术领域相近利益冲突的评价，结合问卷调查和访谈的结果，论述软件反向工程的合法性; 最后对我国相关法律规制机制提出建议。
　　二、面对复制内涵扩展应拒绝“利益延伸原则”软件作为功能性产品，成为着作权法保护对象的主要理由在于，为保障软件行业的发展，需要提供给软件开发商一种关于制作和传播软件复制件的排他性权利。美国版权作品新技术应用国家委员会( CONTU) 在 1978 年的报告中指出: 相比软件开发，复制软件成本极低; 为了鼓励软件开发及相应的投资，保障软件产业的发展，为软件提供某种形式的对复制的保护是最佳选择; 这一保护可由着作权法来提供。20 世纪 80 年代，美国国会接受了 CONTU 的建议，明确将软件纳入着作权法保护。日本等一些国家和组织曾尝试单独立法，但美国采用了外交、经济等手段，推动了承认软件着作权的全球化运动，使着作权法成为了目前全世界保护软件的重要法律平台。
　　中国软件着作权保护的立法进程同样存有美国施加的影响。在 1989 年中美知识产权谈判中，中国承诺在制定着作权法时，将软件列为着作权法保护的对象。随后我国全国人大常委会在 1990 年 9 月 7 日通过的着作权法( 第一版) 中将软件列入了着问卷调研对象平均具有8 年以上软件研发经验，来自软件企业( 54%) 和高校及科研院所( 46%，包括中科院、北京大学、复旦大学、上海交大、中国科技大学、吉林大学、哈工大等) ，其中上市民营企业或国企 23% ( 百度、腾讯、中软国际等) 、未上市民营企业 17% ( 豆瓣、蔚秀云创、亿赞普等) 、外企 14%( IBM、谷歌、诺基亚西门子通信等) 。所在单位主要从事的软件研发领域方面，60% 涉及了系统软件，63%涉及了应用软件( 包括互联网和移动应用) ，22%涉及了嵌入式软件。

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