周光权：行为无价值论与犯罪事实支配说

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周光权：行为无价值论与犯罪事实支配说

管理员 发表于： 2015-06-04 22:39  点击：374

【摘要】行为无价值二元论认为犯罪是违反规范进而造成法益侵害的行为，其本质是行为规范违反，行为人的意思决定了违法性的有无及其程度，离开主观要素，无法界定行为及其性质。犯罪事实支配说中的意思支配、功能支配、行为支配都强调基于正犯意志（犯罪计划）对共同犯罪事实的支配，这是行为无价值论肯定主观违法要素才会得出的结论。结果无价值论一方面按照法益侵害性建构客观违法性论，另一方面又得出犯罪事实支配说的结论，在理论上是自相矛盾的。
【关键字】行为无价值二元论，主观要素，犯罪事实支配
【全文】

    一、序说：问题的提出

    结果无价值论主张犯罪的本质是法益侵害，违法性判断是纯客观的，与行为人的意思无涉；行为无价值二元论的基本观点是，犯罪是违反规范进而造成法益侵害的行为，其本质是行为规范违反，行为人的意思决定了违法性的有无及其程度。这种意义上的刑法“学派之争”，处在刑法客观主义和主观主义学派对立的“延长线”上—结果无价值论是所谓的“旧客观说”；行为无价值论属于“新客观说”，都属于行为刑法阵营的内部之争。[1]

    因为行为无价值二元论和结果无价值论都强调法益侵害的重要性，都肯定犯罪判断上的从客观到主观，就具体问题的解决而言，两派在结论上的差异远没有人们想象的那么大，可以说在百分之九十九的案件的处理上，两种学说的差异已经小到了可以被忽略的程度。当然，这不是说行为无价值二元论和结果无价值论的争论就不再有存在价值。两种理论各自在问题意识、理论出发点、方法论上的独特价值永远都是存在的，其从违法性论之争扩展至构成要件论，再推至共犯论、犯罪竞合论以及具体犯罪的认定，这种争论既有利于表明学者自身的思考采用了何种立场，，从而保持其理论一致性、协调性；也促使批评者追求理论体系的完善。这种争论对实践的积极影响，更是不可估量。没有这种理论对立，刑法学上的很多问题的复杂性根本展示不出来；没有这种理论对立，难以为司法实务上的难题解决提供不同的方案；没有这种理论对立，刑法学者的思维很容易被某一种“金科玉律”所束缚，知识视野必然越来越逼仄。

    行为无价值二元论认为，离开主观要素，无法界定行为及其性质。主观违法要素是行为人对客观犯罪构成要件要素的认识，其相对于作为违法性判断者的第三方而言，仍然是客观事实。行为无价值二元论承认主观违法要素，是为了充分揭示行为所具有的客观危险，判断上的客观性并未动摇，因此，仍然坚持了刑法客观主义立场。“所谓客观不法以及主观不法，就我们的检验而言，其实都一样是在检验一个客观的外在事实。”[2]违法判断对象的主观化并不影响判断标准的客观性，“违法是客观的，责任是主观的”这一命题仍然可以坚持。

    在共犯与正犯的区分问题上，按照行为无价值二元论肯定主观违法要素的逻辑，认为正犯对犯罪的支配中含有大量主观内容，因而最容易名正言顺地承认犯罪事实支配理论。近年来，我国少数学者一方面主张结果无价值论，一方面肯定犯罪事实支配论。[3]但是，犯罪事实支配说原本强调“意思支配”，这是行为无价值论肯定主观违法要素才会得出的结论，客观违法性论不应该得出这样的结论。立足于结果无价值论，但也得出犯罪事实支配说结论的观点，没有充分评估结果无价值论将主观要素逐出违法性判断之后在共犯论领域所产生的问题，也没有认真辨析结果无价值论和犯罪支配之间的抵牾之处，尤其在解释意思支配、功能支配时难以自圆其说。

    因此，研究行为无价值二元论与犯罪支配事实说之间的关系，对于建构合理的共犯论、妥当确定犯罪参与人的角色，以及对于思考我国刑法学的未来发展方向，都具有重大意义。

    二、犯罪事实支配说的主要内容

    共犯与单独犯侵害后果相当，多名被告人杀害一个被害人，和一个被告人杀害一人所造成的法益侵害性是一样的，但前者处罚重，主要是因为罪犯的犯意相互促进，行为相互支撑，被害人反抗困难，行为样态危险；多人犯罪时，公众会明显感受到危险，给公众造成的震撼更大，行为对规范关系的破坏力更强。这样的思考方法，不是仅仅重视被害人死亡这一法益侵害结局，而是重视与行为相关联的诸多要素，显然打下了浓厚的行为无价值论的烙印。因此，在共同犯罪领域，行为无价值二元论的影响极其深远。

    在共犯论领域，最为核心且最富争议的问题是如何区别正犯和狭义共犯（教唆犯、帮助犯）。对此，早期存在扩张正犯概念和限制正犯概念的争论。在今天，则表现为限制正犯概念内部的主观说、客观说和犯罪事实支配说的对立。

    （一）区分正犯和共犯的传统标准

    区分正犯和共犯，是以限制正犯论为前提的。因此，有必要先考察扩张正犯概念和限制正犯概念这一对相互对立的范畴。

    扩张正犯概念认为，凡是对犯罪的完成给予任何积极或者消极影响的人，都是正犯。换言之，正犯并不以亲自实施构成要件行为为限，因此，教唆犯、帮助犯是对构成要件事实的实现进行加功的人，对犯罪的完成有影响，与法益侵害结果的发生都存在因果关系，都是正犯。[4]只是在刑罚处罚上，刑法总则对其给予了特殊限定（处罚缩小事由）；各个行为人对于犯罪贡献的大小与方式，只是法官裁量刑罚的参考因素而已。扩张正犯概念强调共犯之独立性，但“认为共犯在本质上为正犯，势必破坏构成要件的认定，有害于人权保障，殊属不当”。[5]

    限制正犯概念认为，刑法分则各罪所确定的犯罪主体，只能是独自实施构成要件事实的人，因此，只有实施符合分则构成要件规定者，才是正犯。教唆犯、帮助犯虽然对构成要件的实现具有原因力，但犯罪必须假借他人之手实施，教唆、帮助行为本身不是刑法分则所规定的实行行为，而只是犯罪加功行为，所以，教唆犯、帮助犯都不应当成立正犯，不能成为刑法分则各罪的犯罪主体，为此，刑法总则补充规定了共犯，使其承担相应的刑事责任。[6]对教唆犯、帮助犯，如果没有刑法总则的特别规定，不得加以处罚。刑法总则关于教唆犯、帮助犯的特殊规定，实际上是将刑罚处罚范围扩张于正犯以外的人（处罚扩张事由），但在另外的层面，也限定了正犯的范围。在今天，限制正犯论是通说，本文也赞成这种观点。

    如何根据限制正犯论区别正犯与共犯，如何确定哪些犯罪人是正犯，哪些是共犯，并不是一件很容易的事情。

    在区别正犯和共犯的扩张正犯概念和限制正犯概念这两种一般性学说之下，产生了区分正犯和共犯的主观说和客观说，在客观说内部，又有形式客观说、实质客观说的争论。扩张正犯概念将对犯罪的实现具有原因力的人都作为正犯，为主观说提供了理论依据。限制正犯概念将立法者对刑法分则各罪所规定的犯罪主体作为正犯，主张以客观的实行行为作为判断正犯的标准，为客观说的出现奠定了基础。

    在限制正犯概念指导下，形式客观说以刑法分则所规定的构成要件为中心，认为实施符合构成要件行为的人，无论其实施了全部行为或者部分行为，都是正犯。换言之，正犯限于实行行为的实施，正犯实行的是自己的犯罪；共犯实施的是构成要件以外的非实行行为，是参与他人的犯罪，是单纯为实行构成要件行为进行准备或者提供帮助，正犯和共犯就是性质迥异的两种人。

    形式客观说坚持实行行为的观念，对于坚守罪刑法定立场具有特殊意义，但略显僵化，其可能将间接正犯以教唆犯处理，将共谋共同正犯排除在正犯之外，以帮助犯处理，造成帮助犯和共谋共同正犯的区分困难，明显不妥当。

    实质客观说内部有不同观点：必要性理论认为，凡是对于构成要件的实现不可或缺的加功者都是正犯；没有该加功行为，犯罪仍然能够实现的场合，该加功者则是共犯。同时性理论认为，在犯罪行为成立的当时对其进行加功的人，是共同正犯，在犯罪行为之前进行加功的，则是共犯。优势理论认为，共同正犯与帮助犯的区别没有固定标准，应当根据各种不同情况分别判断，对于犯罪事实具有优势关系的人是正犯，对于附属于犯罪构成事实的部分进行加功的，则是共犯。上述各种实质客观说都有其不足，必要性理论对于区分正犯和帮助犯有指导意义，但对于认定正犯、间接正犯以及教唆犯都没有太大价值。同时性理论对于认定共同正犯有帮助，但对于界定间接正犯，区分其他共犯形态并无实质意义；优势理论则存在判断标准不明确的问题。[7]

    由于仅仅从客观方面区分正犯和共犯存在很多困难，所以，根据主观方面讨论相关问题的观点得以出现。按照扩张正犯概念，主观说立足于因果关系理论中的条件说，认为所有条件对于结果的发生而言都具有同等影响力，实行行为、教唆行为、帮助行为都是结果发生的原因，单纯从客观上难以区别正犯与共犯，此时，就必须根据行为人的主观意思、动机或者目的确定其属于正犯还是共犯。依照主观理论，正犯就是依正犯意志并将犯罪当作自己的犯罪之人；共犯则是依共犯意志并将犯罪当作他人的犯罪者。至于如何区分“自己”和“他人”，“正犯意志”和“共犯意志”，先后有故意说和利益说两种理论。

    故意说认为，以正犯的意思实施犯罪，认为自己是犯罪的“主角”的人，是正犯；反之，以参与的意思实施犯罪，从属于他人的犯罪故意，是否以及如何进行犯罪都必须听命于他人，甘当“配角”的人，是共犯。利益说认为，行为人如果是“为自己”的利益而实施犯罪的，就是正犯；反之，如果是为了实现他人的利益而实施相关行为的，就是共犯。这是将犯罪结果对于自己的利益程度作为区分“自己”和“他人”的最重要参考因素。

    主观说存在标准不确定、难以有效检验的危险；在诉讼过程中，可能过分考虑行为人的口供，在极端的情况下，甚至可能将事实上着手实施杀人行为，但坚称自己只有帮助意思的人，或者是为了他人的利益而着手实行犯罪的人都认定为帮助犯，从而瓦解构成要件观念，放纵犯罪，导致处罚不当。

    （二）犯罪事实支配说

    犯罪事实支配说以限制正犯概念为基础，坚持构成要件的观念，主张确定谁是正犯谁是共犯，需要考虑谁对犯罪进程具有实质性的影响、支配。在判断犯罪支配时，需要考虑各行为人的客观行为贡献的方式和大小，主观上对于犯罪的期待和操纵、主导、驾驭程度。凡是以故意的心理操纵、控制着整个犯罪流程，决定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行为支配性，包括客观上的行为与主观上的犯意均处于支配地位。[8]共犯虽然对于犯罪的实现有加功行为，对法益侵害结果的发生有原因力，但是，其不能以自己的意志控制犯罪进程。无论从主观动机还是客观的行为要素看，其都与正犯的地位不相当。[9]例如，甲、乙意图抢劫丙，经合谋让乙抱住丙，同时，由甲对丙进行暴力攻击，在丙重伤之后，甲将丙的财物拿走的，如果单纯地看乙的行为，似乎并非属于《刑法》第263条所规定的抢劫罪的构成要件行为。但就犯罪支配而言，乙的行为是抢劫罪的构成要件行为的一部分，而不能评价为帮助行为。再如，A、B共谋杀害C，在A拿着斧头冲人C的房间之时，B将房门紧锁,C最终被A砍死的，B的行为是对杀人行为的分担，是对犯罪进行功能性支配的行为，而非帮助行为。

    与正犯的犯罪支配地位不同，共犯是对止犯进行诱导、唆使，或者单纯听命于正犯，为正犯加功的人。共犯不能对被害法益直接产生影响，需要通过正犯的行为作用于被害人，所以，共犯并不能将犯罪进程牢牢掌握在自己手上，没有自己的犯罪支配，在犯罪流程中居于边缘地位，而非核心地位。

    犯罪事实支配说内部有“事实的行为支配说”和“规范的行为支配说”的对立。事实的行为支配说立足于行为人对犯罪是否有“事实上的”优越支配来确定正犯，认为行为支配是根据具体情况进行判断的概念。根据事实的行为支配说，处于“台前”的行为人具有正犯性，处于“幕后”的行为人如果事实上对犯罪具有支配力，也属于正犯，因此，应该肯定“正犯背后的正犯”概念，即在背后者利用（已决意实施犯罪的）直接正犯者（对客体的）认识错误而杀害被害人的情况下，背后者可以成立正犯。对此，有两种解释思路:（j）承认是复数的行为支配的竞合。（2）不法是背后者创设并因果地支配的，直接正犯的不法归属于后者。例如，甲为让乙杀害丙而劝乙喝酒，乙在昏醉情况下将丙杀死的，甲、乙均为正犯。再如，C知道A有意杀害B，就想办法使A把C本人意欲杀害的D误信为B,C便利用A的这种错误最终杀死了D。 A构成故意杀人罪的直接正犯，C构成故意杀人罪的间接正犯，C是“正犯背后的正犯”。

    规范的行为支配说对行为是否具有支配性从规范上进行理解，[10]主张在处于“台前”的行为人已经被定性为正犯的情况下，此人便获得了被追究主要法律责任的地位，背后者则只承担次要的法律责任，即只能把背后者作为教唆犯或帮助犯来处罚，由此就可以否定“正犯背后的正犯”概念。[11]

    应该说，犯罪事实支配说是一种折中的学说和实质判断的立场，它既不像形式的客观说那样呆板地坚持实行行为的观念，也不至于像主观说那样走得太远，同时尽量克服了实质客观说的诸种弊端。犯罪支配说认为，犯罪本质上是由行为的主观与客观要素所共同组成。在共同犯罪的场合，如果行为人以独立的“实现犯罪的意思”，而实质地支配犯罪行为和犯罪进程，处于主导、操纵犯罪的支配地位时，就是正犯。而仅仅对他人的支配给予一定程度的影响时，则是共犯。犯罪支配说一肯定，只有支配犯罪的核心角色、关键人物才是正犯。支配犯罪意味着行为人实施了构成要件所要求的行为，造成了法益侵害后果。共犯对于犯罪不具有支配性，只是诱发或者促成犯罪的边缘角色，其可罚性附属于正犯。在这个意义上，犯罪事实支配说和共犯从属性说存在内在一致性。由于犯罪事实支配说同时考虑了共犯的主、客观要素，判断标准相对明确，也坚持了构成要件的观念，所以，在德国刑法学中基本成为通说。

    三、犯罪事实支配说与行为无价值论

    正犯支配犯罪的类型，包括三种：（1）行为支配。这是直接正犯所具有的犯罪支配力。直接正犯根据自己的意思和行为，决定整个构成要件行为的实施以及危害结果的发生，处于绝对的支配地位。（2）意思支配。这主要是指间接正犯作为幕后的优势支配者，将被利用者作为工具所实施的支配。基于这种支配，间接正犯与直接实施者在法律上可以等而视之，所以仍然是正犯。（3）功能支配。这主要是指共同正犯的角色分担，例如，共同犯罪中组织、策划、指挥者、现场实行者的分工合作。共同正犯之间，在主观上必须有犯意联络，客观上有功能（行为）的分担，具有对等的横向参与关系。同时犯有功能的分担，但是欠缺意思联络，所以，不是共同正犯。共谋共同正犯有意思联络，表面上看似乎缺乏功能分担，但是，共谋共同正犯以他人的行为达到支配行为的目的，其他共同正犯的行为是共谋的一部分，是对共谋内容的实现，共谋共同正犯对其他已经着手实行者具有实现犯罪的功能性支配。

    犯罪事实支配理论符合行为无价值二元论肯定主观要素影响不法的逻辑。按照犯罪事实支配说，单独正犯的行为支配在于，行为人亲自且“有目的地实现构成要件”；间接正犯的意思支配分为借助于强制、借助于被利用人的错误（依靠利用者的知识优越性）、依靠权力机器（Machtapparate）等情形；共同正犯的功能性支配则在于在实行阶段，对于实现构成要件提供了不可或缺的条件，也就是说，就实现共同的犯罪计划的影响力来讲，行为固然是具有决定性的，但就结果的发生而言，共同的犯罪计划也是必要的。[12]换言之，对功能性支配的成立而言，要使多个参与者成为正犯，除了具备行为承担的共同性关系、正犯间地位对等、归责关系对等这三个条件之外，还要求“各共犯间具有行为形成的共同性”—犯罪决意共同形成，存在彼此间的意思形成共同性关系。[13]对此，罗克辛教授指出：在功能性支配的场合，共同实行者的行为支配产生于他在实施中的功能：他接受了一项对实现这个行为计划而言非常重要的任务，并且通过其所实施的构成要件行为而使对整个事件的控制成为可能。功能支配的成立必须满足三个核心条件：（1）必须存在一个共同的行为计划；（2）必须存在共同实施的行为；（3）必须在实施阶段作出实质性贡献。共同的行为计划是以行为人的主观意志一致为前提的，两个偷猎者独立地向森林管理员射击时，其不是共同正犯而是同时犯；两个罪犯经共谋后潜入银行，一个人拿枪对准银行职员，一个人乘机拿走保险箱，则两人都是正犯。这两个案例的差别在于行为人之间是否存在一个共同的犯罪计划，主观意志的一致与否决定了正犯是否成立。“在为同一个目标进行努力的人相互不知道对方的存在时，共同实行人就还不能存在”。[14]

    在上述意义上的犯罪事实支配说，显然不是纯客观的不法判断理论，[15]而是实质的主客观综合说，其与行为无价值二元论的主旨相一致。对此，林东茂教授明确指出：犯罪事实支配说调和了主观说和客观说，行为支配与形式的客观说相一致；意思支配与功能支配的说法，则与主观说互为呼应。[16]

    换言之，犯罪事实支配说将主观要素作为正犯违法性判断的依据之一，是一种主客观混合理论，因而是行为无价值二元论的产物—正犯利用因果经过实现构成要件结果的意思，是故意。故意的有无是正犯性的决定基准。因果性相同，但发生结果的故意不同的，对犯罪支配性不同。支配是建立在故意基础上的，在过失犯中不存在犯罪支配。因此，犯罪事实支配说实质上是强调：行为人基于故意，违反行为规范实施分则构成要件所规定的行为，进而侵害法益的行为，具有正犯的违法性。

    依照犯罪支配说，正犯乃以故意操控整个犯罪流程者，即具有犯罪支配之决定性角色者，正犯对于犯罪能以自己之意思阻止或命令其进行，乃把事情掌握在自己手上（In-den-Handen-Halten）的决定性人物。反之，共犯乃无自己的犯罪支配，在犯罪流程中居于边缘角色，仅诱发或促成犯罪者。在判断犯罪支配时应同时考虑：各个行为人客观行为贡献的方式和比重、主观对于犯罪驾驭及企求的程度。[17]

    在这个意义上，可以说犯罪事实支配说是行为无价值二元论的共犯论而在结果无价值论的理论背景下，能否承认犯罪事实支配说，确实是一个值得研究的问题。

    四、我国刑法规定与犯罪事实支配说

    （一）我国刑法采用区分制

    有学者认为，我国刑法规定采用了扩张的正犯概念，与单一制相吻合。其理由是：一方面，我国刑法没有明确规定正犯概念，在构成要件层面将所有参与者都视为等价的行为人。另一方面，我国刑法重视主犯、从犯的区分，在量刑层面根据各参加者自己的不法与责任确定其在共同犯罪中的当罚性，这些都与单一制的立法精神相符合。[18]刘明祥教授就以此为基础认为，由于我国刑法采取的是单一正犯体系，实行犯、教唆犯和帮助犯并无严格加以区分的必要，根据我国的刑法理论，实行犯、教唆犯和帮助犯的行为都是互相联系、互相利用的，不能单独抽取出来进行独立的评价。只要行为人基于共同故意，参与了共同犯罪行为，即构成共同犯罪，根据其在共同犯罪中所起作用大小的不同，给予轻重不同的处罚。[19]

    但是，我认为，尚不能根据仅从字面上解释我国刑法规定所得出的结论，就断言我国刑法采取了单一正犯概念。[20]一方面，我国刑法总则规定根据分工区分犯罪人，明显采用了区分制。单一正犯概念的特点是对所有人，无论贡献大小都是正犯；立法上对狭义共犯不作规定；所有的共犯人都共用一个法定刑，只是在法官最后裁量时根据其责任调节刑罚。[21]我国刑法的相关规定中虽然没有明确使用正犯的概念，但是在第27条、第29条第1款中明确规定了帮助犯、教唆犯这两种狭义共犯，正犯的概念就可以从其与狭义共犯的区分、比较中清晰地界定出来。《刑法》第23条规定的“已经着手实行犯罪”和《刑法》第29条第1款规定的“教唆他人犯罪”中，作为其前提均隐含了对正犯的确认。[22]何庆仁博士指出：构成要件是犯罪的核心部分。从规范的角度看，只有对构成要件的实现有实质贡献，是行为事件的核心角色的，才是正犯。加功于他人的构成要件行为的人只能是从犯。“通过对我国刑法规定的主犯和从犯予以规范化以及通过对学理上的共犯与正犯予以实质化，正犯、帮助犯就与主犯、从犯合二为一，从而在我国刑法中找到了容身之所，也为解决我国传统共同犯罪论和新共同犯罪论（共犯正犯的区分制—引者注）各自的合法性危机提供了理想的途径”。[23]由此可以认为，我国刑法所规定的主犯，就是正犯。而关于从犯的规定，就是对帮助犯的规定，其中《刑法》第27条关于起“次要作用”和“辅助作用”的规定都是用来说明帮助犯这一个对象的，是“多余”的表述。而《刑法》第28条所规定的胁从犯，则是对情节较轻的帮助犯（被胁迫的帮助犯）的规定，不是新的共犯参与人类型。这种通过对作用标准的规范化和分工标准的实质化将主犯限定为正犯，将从犯解释为帮助犯的作法，也得到其他学者赞同。[24]

    另一方面，我国刑法分则的某些规定具有特殊性，表明我国采取共犯区分制立场，决定了将总则的共犯规定解释为单一正犯概念和分则相关规定不协调。对刑法是否采用区分制的判断，不能只考虑总则的文字表述，而应进行体系解释。而体系性解释要求将个别的刑法规定和观念要放到整个法律秩序的框架之中加以思考，发现条文间、法律规范和法律制度间的内在关联。[25]在我国刑法分则所大量规定的只有特殊主体才能构成的身份犯中，不具有特殊资格的人，无论其行为样态如何，无论在犯罪中分工、对结果的危害如何，都不可能成为正犯。此时，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照单一共犯概念的立场将狭义共犯视作正犯。[26]《刑法》第382条第3款规定，伙同国家工作人员贪污的“以共犯论”，是特别指明没有特定身份者，只能构成狭义共犯，不能以正犯论。在这个意义上，正犯、共犯概念的对立就是存在的。

    此外，由于采用共犯从属性说可能将处罚面限制在一个较小的范围内，为此，立法上在分则中从刑事政策的角度把个别共犯行为作为独立的正犯加以处罚，从而出现“拟制的正犯”的规定。这种规定，实际上是共犯行为正犯化。在这里，明确存在正犯、共犯概念的相对区分问题，否则这样的规定就是多余的。类似的情形有：其一，帮助犯从属于正犯行为所造成的构成要件结果，例如，在甲帮助本犯乙湮灭犯罪证据的场合，因为本犯毁灭自己的犯罪证据不构成犯罪，按照共犯从属性，甲也不构成犯罪，为堵截处罚漏洞，我国《刑法》第307条第2款规定了帮助毁灭、伪造证据罪。其二，教唆他人吸毒罪的规定，是在正犯行为只是行政违法的情况下，刑法单独将教唆行为规定为正犯。其三，《刑法》第358条第2款所规定的协助组织卖淫罪，是在组织卖淫的正犯行为之外，将帮助行为正犯化，单独规定新的罪名，从而将组织卖淫罪的边缘行为上升为正犯行为。在类似规定中，如果不承认存在一个正犯概念，将教唆、帮助行为拟制为正犯行为就是难以理解的。其实，类似“拟制正犯”的规定在国外以及台湾地区的刑法中也大量存在。例如，自杀关联犯罪的规定。

    （二）只要承认犯罪事实支配，就应该肯定行为无价值论

    犯罪事实支配理论要构建一个标尺来衡量在具体的犯罪中，在何种条件下，某人成为犯罪过程中的“核心角色”。为此，需要将正犯作为行为事实的核心人物、犯罪过程的关键人物，以及犯罪的主宰来看待，这就有必要承认功能性的犯罪支配。在此视野中的直接正犯、间接正犯和共同正犯，都是操纵、支配犯罪构成要件的实现过程或者侵害法益的因果流程的人。如果承认我国刑法区分共犯和正犯，那么，就应该肯定犯罪事实支配理论在区分二者时的决定性意义。

    犯罪事实支配说试图站在客观的功能性立场，建构一种实质的客观说来区分正犯和共犯。但是，由于犯罪事实支配说将正犯区分为直接正犯、间接正犯和共同正犯三种情形时，并没有舍弃主观要素对于不法的影响力（单独正犯是行为人“有目的地实现构成要件”；间接正犯的“意思支配”、“知识的优越性”的说法，则更接近于主观说；共同正犯的功能性支配与共同的犯罪计划紧密关联，缺乏这种主观要素就不能肯定共同正犯的支配力），其不可能像结果无价值论那样是绝对客观的不法判断理论。也就是说，行为无价值二元论所肯定的，至多是“实质的主客观综合说”，而不是将共同犯罪视作纯粹客观的违法形态。犯罪事实支配说把由客观方面和主观方面的标准组成的行为支配概念，发展成了在正犯与参与之间进行划分的指导原则。“行为支配”概念在这个意义上，指的是“由故意所包容的对构成要件符合性的发生过程把握在手”。[27]在我国刑法理论中，如果要承认犯罪事实支配说，就应该肯定行为无价值二元论，二者有相互支撑、互为因果的关系。

    犯罪事实支配说如此肯定主观要素对于不法的意义，是具有合理性的。确实，对于正犯和参与，既不可能通过一个纯粹主观的，也不可能通过一个纯粹客观的观察方式将它们符合事实要求地划分开来。纯粹主观理论，不考虑参与人对行为的客观贡献在构成要件实现中的作用大小，偏离了正犯的法定基础，因为其把正犯人意志同其犯罪构成要件的连接性相剥离，不符合事实地将它隔离开来，由此忽略了那些在法律上非常重要的事实关联。而纯粹客观理论也违背这个认识，即正犯的本质并不完全只是体现在对于行为具体发生过程的客观支配上。也就是说，共同性质的行为是基于有意识的共同作用去实施，角色分配由行为计划中参加人的意志方向所确定。所以，谋划和组织犯罪计划的集团或团伙的头目，尽管其自己不在行为现场参与实行，而由其同伙独自实施，该集团或团伙的首要分子仍然是正犯。

    这样说来，具有折中性质的观点可能是更为合理的：如同每一个犯罪行为都是一个由客观和主观方面的要素所组成的意义单元那样，对于法定构成要件基础上的正犯和参与，只能是通过客观和主观方面相结合的标准，才能将它们符合事实地区分开来。对于正犯的确定，决定性的是其行为客观上的贡献种类和大小，以及基于其意志的参与，从而对构成要件的实现进行支配，结果的发生是行为人目的明确地操纵和共同安排的意志所为。反过来，缺乏这种行为和意思操纵的，即便对于犯罪有所贡献，也只能被评价为共犯。[28]

    犯罪事实支配理论除了肯定主观要素对于不法的影响之外，还试图统合法益侵害和违反规范的行为方式之间的关系。犯罪支配理论作为一种和传统的依据条件因果论或形式的构成要件论相区别的实质论，在思考正犯问题时必然以法益实质上是否受到侵害为前提。但是，由于狭义共犯也可能侵害法益，因此，为准确界定正犯，就必须在侵害法益的直接性、行为方向上加以限定。这样一来，符合特定构成要件的侵害方法，或者说违反行为规范的行为，直接指向法益的，才是侵害了构成要件所意欲保护的法益，才有成立正犯的余地。在这里，实施符合构成要件的行为，以及操纵或支配了法益受到侵害的因果流程，是判断正犯或支配性是否存在的两个重要判断要素。这两个尺度，既考虑了法益保护主义—操纵因果流程侵害法益的人，是正犯，也兼顾了罪刑法定主义—不能脱离构成要件讨论正犯；既建构了判断犯罪支配的具体理论，也与客观归责论相呼应—正犯通过实施构成要件行为，直接制造了法所反对的风险，同时，由于符合构成要件且违反规范的侵害方法是决定法益受损的关键力量，正犯正是利用这种力量间接实现了法所反对的风险。

    这样说来，犯罪事实支配说至少在三个方面和行为无价值二元论是高度一致的：（1）在违法性判断上并未排斥主观要素；（2）将违反规范的行为和法益受侵害的结局联系起来考虑；（3）与客观归责论的内在精神相呼应。

    五、结语：延伸的思考

    1．如果在刑法基本立场上坚持结果无价值论，对违法性判断坚持纯客观的作法，要承认犯罪事实支配说或许存在重大障碍。对此，学者指出，区分共犯与正犯能否单由客观层面考虑存在疑问，这“是否意味着放弃这种支配理论？如果不放弃的话，又如何阻止故意成为违法要素？如果允许故意成为违法要素，又如何能填平由此产生的共犯的可罚性漏洞，这一连串的追问都是需要深入研究的”。[29]张明楷教授认为：“犯罪事实支配，应理解为对构成要件事实的支配，尤其应理解为对法益侵害、危险结果的支配。所以，从实质上看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯”。[30]笼统地讲，这一观点是有道理的。但是，问题在于：共同到现场杀害被害人的两个正犯，其中一个开枪将被害人打死，另外一个甚至还没有摸出枪，后者也会被认为是正犯。此时，刑法的评价显然不是如同张明楷教授所说的那样，因为行为实质上对共同造成死亡结果在客观行为上起支配作用，刑法上实质考虑的是行为人基于共同实行意思的功能上的支配。如果不考虑共同支配结果的意思，未开枪者的地位仅仅类似于望风者。在功能支配、行为支配的场合，不能脱离共同参与人的意思讨论正犯问题，在意思支配的场合，更是如此。但如果拒斥犯罪事实支配说，对间接正犯以及共犯论的其他相关问题的解释（例如，着手的判断也有一个是否考虑主观要素进行实质判断的问题），又会遇到难以克服的问题。这或许才是结果无价值论者明知犯罪事实支配说与客观违法性论有抵牾，但仍然勉为其难地加以采纳的真正原因。

    2．对行为无价值二元论与犯罪事实支配说关系的研究充分展示出：在理论上，要彻底贯彻结果无价值论事实上难以做到。张明楷教授的共犯论显然难以彻底贯彻结果无价值论。申言之，按照我的理解，我国的结果无价值论只不过是更侧重于法益保护的行为无价值二元论而已，真正的结果无价值论事实上不存在，也行不通。

    3．在共犯论中肯定主观违法要素，不是放弃客观违法性论的立场，只是对其作出了一定程度的修正。行为无价值二元论认为，规范违反和法益侵害同时决定违法性，不仅法益侵害结果，而且行为方式以及行为人的意图、目的等内容也是决定违法性的根据，但违法与责任必须分开。

    社会是由人组成的。我们不是与动物和自然现象组成一个社会。因此，只有人的行为才是规范要评价的对象。自然现象、动物的行为方式无论如何也不能进人违法性评价的视野。因此，应该承认“人的违法性论”。对结果无价值论用“违法状态”偷换“违法行为”这一概念的做法应该予以否定。现代各种刑法理论都必须认同：由动物所引起的事件不是刑法上有意义的行为。和结果无价值论一样，行为无价值二元论也反对“主观违法性论”，即并不认为只有理解规范的有责任能力者，才能做出意思决定，才能谈得上是否违法的问题。

    行为无价值二元论所理解的客观违法性，对传统的客观违法性论（坚持“判断对象”和“判断标准”的客观性）进行了修正，即仅肯定违法性“判断标准”的客观性，在“判断对象”上接纳主观要素，因此，是修正的客观违法性论。

    4．刑法理论发展到一定阶段，行为无价值论和结果无价值论的各自主张都得到充分展示以后，特别是全面地、充分地理解“规范”、“法益”这两个概念之后，就会发现行为无价值论和结果无价值论两种主张的对立，事实上可以最大限度地消除。如此理解规范和法益，就应该得出结论：行为无价值论离不开法益；结果无价值论必须要重视规范。换言之，规范的最终目的是要保护法益，行为无价值论因为要守护固定在社会中的、原本就是为了保护法益而设定的规范，与结果无价值论强调重视法益保护之间，从来就不是截然对立的思考进路。[31]因为刑法分则构成要件性规定的存在，刑法并不保护所有的利益（即便有的利益一看就很重要），也不是抽象地保护利益。刑法要防止的，是那些违反规范而制造并实现的法益侵害。

    这就是说，不仅在未遂犯、不能犯、偶然防卫等问题的解决中结果无价值论不能贯彻到底；在共犯论中，结果无价值论也有捉襟见肘之嫌。行为无价值二元论应该是中国刑法学未来发展的“理想图景”。但愿本文的写作有助于形成这一共识。

【作者简介】
周光权，单位为清华大学法学院。
【注释】
[1]有的学者认为行为无价值论坚持了刑法主观主义的立场（参见闫二鹏：《共犯论中的行为无价值与结果无价值》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第21卷），北京大学出版社2007年版，第110页），但是，这一结论并不符合事实。
[2]黄荣坚：《基础刑法学》（上），台湾元照出版有限公司2012年版，第172页。
[3]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第356页。
[4]这就是单一的正犯概念，其早期从因果关系的条件说出发，认为凡是对不法构成要件的实现有贡献的人都是正犯（扩张的正犯论），而不论其贡献的程度大小。现代的单一正犯概念强调“共同合作的二重性”（在构成要件阶段确定谁可罚；在量刑阶段根据参与者的不法和责任确定个别化的刑罚）。参见江溯：《犯罪参与体系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第173页。但是，一般认为，犯罪参与体系单一的正犯概念在判断标准上过于粗疏、含糊，可能并不妥当。
[5]蔡墩铭：《刑法精义》（第2版），台湾翰卢图书出版有限公司2005年版，第305页。
[6]这就是区别正犯和共犯的限制正犯论之下的“区别的正犯概念”（犯罪的二元参与结构）。对犯罪参与人作如此划分，有两方面的意义：（1）可以确定每个人的行为贡献大小、行为举止上的无价值性，从而影响定罪。而不是像单一正犯概念那样，对行为种类和贡献大小在量刑时才考虑。（2）肯定共犯从属性，使得多数人参与犯罪的处罚范围，要比单一正犯概念的情形下要小一些。
[7]柯耀程；《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第160页。
[8][日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第297页。
[9]关于犯罪支配说的发展历程的详尽介绍，请参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第573页以下。
[10]根据规范的行为支配说，在身份犯的场合，即便事实上支配犯罪进程的行为人，如果没有特殊身份的，也不能成立正犯。因此，犯罪支配说对身份犯不能适用。
[11][日]高桥则夫：《间接正犯》，王昭武译，载马克昌等主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第76页。
[12]同前注[9]，许玉秀书，第580页。
[13]参见柯耀程：《支配理论的缘起与发展》，《月旦法学教室》2011年第2期。
[14][德]罗克辛：《德国刑法总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第60页。
[15]对此，学者指出：“犯罪构成要件中的行为所具有的社会意义，在不考虑故意的情况下，经常是完全无法被人理解的。犯罪事实支配的客观特征并不说明，犯罪事实支配只包括外部特征”。廖北海：《德国刑法学中的犯罪事实支配理论研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第121页。
[16]林东茂：《刑法综览》（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第181页。
[17]林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版有限公司2014年版，第415页。
[18]同前注[4]，江溯书，第251页。
[19]参见刘明祥：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期。
[20]更为详尽的分析，请参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解》，《法学研究》2013年第4期。
[21]同前注[9]，许玉秀书，第554页。
[22]参见王昭武：《教唆犯从属性说之坚持与展开》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第15卷），法律出版社2008年版，第63页。
[23]何庆仁：《我国共犯理论的合法性危机及其克服》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第6卷），中国人民公安大学出版社2012年版第182页。
[24]更为详尽的分析，请参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》（第2版），法律出版社2013年版，第286页以下。
[25][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第61页。
[26]周光权：《论身份犯的竞合》，《政法论坛》2012年第5期。
[27][德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第289页。
[28]同前注[27]，韦塞尔斯书，第291页。
[29]王俊：《共犯论中的行为无价值与结果无价值》，载陈兴良主编：《刑事法评论》〈第32卷），北京大学出版社2013年版，第96页。
[30]同前注[3]，张明楷书，第357页。
[31][日]松宫孝明：《结果反（无）价值论》，张小宁译，《法学》2013年第7期。

文章来源：《法学》2015年第4期

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