张明楷的犯罪构成体系_犯罪构成的体系性思考（之一）

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犯罪构成的体系性思考（之一）

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   犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。根据刑法规定，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。    （三）双层次犯罪构成体系    以英美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实际意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实际意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。（注：我国学者指出：犯罪行为和犯罪心态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪主体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第51页。）由于这种构成要件具有双层次的逻辑结构，因而我们称之为双层次的犯罪构成体系。    1.犯罪行为    犯罪行为（actus reus）是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为（act）和意识（volun-tariness）构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，（注：英国学者指出：actus一词意味着一种“行为”，人类行动的有形结果。当刑事政策把某种行为视为十分有害时，就对之加以禁止并通过对违犯它的人施以刑罚的方式来防止它的出现。长期以来，法学家们惯用actus reus一词来描述这类法律禁止的行为。因此，actus reus可以定义为法律力求防止的、本身包含着危害结果的人类行为。参见［英］塞西尔。特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第18页。）它是构成犯罪的首要因素。    2.犯罪意图    犯罪意图（mens rea），又称为犯罪心理（guilty mind），是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪”（Ac-tusnon facit reum，nisi mens sit rea）是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。在美国刑法中，犯罪意图分为以下四种：（1）蓄意（mention），指行为人行动时自觉目的就是引起法律规定为犯罪的结果，或者自觉目的就是实施法律规定为犯罪的行为。（2）明知（knowingly），指行为人行动时明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪的情节。（3）轻率（reckl-essly），指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行动时他认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。（4）疏忽（negligence），指行为人疏忽地对待法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时他没有察觉到可能发生此种结果或者存在此种情节的实质性的无可辩解的危险。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人对于其犯罪行为的一种心理状态，（注：英国学者指出：犯罪意图是指在被指控的犯罪的定义中有明示或默示规定所要求的那种心理状态。它在不同的犯罪中是不同的，一般情况有故意、放任和明知故犯。在我们考察典型的心理状态的过程中，有必要提到过失，尽管几乎不能把过失说成是一种心理状态。参见［英］鲁珀特。克罗斯、菲利普。A.琼斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第40页。）它是构成犯罪的基本因素。    3.合法抗辩    合法抗辩（Legal defense），又称为免责理由，它具有诉讼法的特点，它在长期司法实践中，对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结形成的，并从诉讼原则上升为实际上的总则性规范。内容包括：未成年、错误、精神病、醉态、胁迫、圈套、安乐死、正当防卫、紧急避难等。    （四）犯罪构成的比较    从三大具有代表性的犯罪构成体系的内容分析，尽管在体系结构上各不相同，但其构成要件上又有相通之处。至少，以下要件是不可缺少的：（1）行为要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中，往往放在构成要件该当性中；（注：大陆法系刑法理论中的犯罪构成体系，也往往在构成要件之前讨论行为，例如在麦兹格的体系中，行为被看成是犯罪成立的第一要件，是先于其他犯罪成立要件的，在这个意义上，日本学者把行为特征“作为犯罪概念基底的行为”。参见［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第24页以下。因此，行为论与构成要件论并列并先于构成要件论的犯罪论体系，也是一种刑法理论的叙述方式。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版。）在耦合式的犯罪构成体系中则是犯罪客观方面的首要内容；在双层次的犯罪构成体系中，是犯罪要件。“无行为则无犯罪”，几乎是各国刑法的通例。（2）罪过要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中，放在有责任中，属于责任条件；在耦合式的犯罪构成体系中则是犯罪主观方面的基本内容；在双层次的犯罪构成体系中，是犯罪本质要件。如果说上述两个要件是无可辩驳的，在三大具有代表性的犯罪构成体系中，都作犯罪构成的要件加以确立，那么，犯罪客体、犯罪主体以及违法性是否是犯罪构成要件在刑法理论上存在争论。对此，有必要加以专门讨论。    1.犯罪客体是否属于犯罪构成要件    犯罪客体是前苏联刑法理论中的一个独特概念，犯罪客体被确定为是犯罪行为所侵害的社会关系，从而将其与犯罪对象相区分。犯罪客体确立的理论根据是马克思在1842年所说的《关于林木盗窃法的辩论》一文中的下述论述：“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身，也就在于实现了不法的意图。”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷，第168页。）应该说，马克思深刻地揭示了犯罪行为的实质：林木只是所有权的载体，所有权才是犯罪所侵害的实质内容。但这种所有权在法律上表现为一种权利，其进一步的本质又在于利益。侵害林木的国家神经实际上是触犯了法律保护的某种利益。那么，从马克思的上述论断能否引申出作为犯罪构成要件的犯罪客体呢？我们的回答是否定的。因为马克思在上述论断中论述的是犯罪的本质而不是犯罪构成的问题，这种对犯罪本质的理解与利益侵害的观点是一致的。    在我国刑法理论中，在引入前苏联的犯罪构成体系的同时也引入了犯罪客体的概念，犯罪客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系的表述长期以来占统治地位。社会关系又进一步确定为是人们在生产过程和生活过程中形成的人与人之间的相互关系，并将犯罪客体与犯罪对象加以区分，认为犯罪对象是社会关系的主体和物质体现，（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第87页以下。这是我国刑法理论中的通说，在论及研究犯罪客体的意义时指出：它有助于我们认识犯罪，揭示犯罪的阶级性，，使我们看到犯罪的危害性表现在哪里，从而更深刻地认识同犯罪作斗争的意义。同上书，第89页。由此可见，犯罪客体的功能与概念的功能具有重合性。）由于犯罪客体具有抽象性，个别学者对此指出质疑，并以社会利益取代之，认为犯罪客体是犯罪主体的犯罪活动侵害的，为刑法所保护的社会主义社会利益。（注：之所以用社会利益取代社会关系，主要理由在于。（1）社会利益的内容广泛，几乎涵盖了整个社会，无论犯罪侵害的是生产力、生产关系、上层建筑或是自然环境，都可以归结为对社会利益的侵害。（2）社会利益具有多样性，能适应犯罪客体具体化和多样化的要求，对犯罪客体的内容作出科学界定。（3）社会利益可以通过利益主体的特点，揭露犯罪客体的社会属性和阶级属性，从而揭露犯罪的社会政治意义。（4）社会利益的含义深刻而又通俗易懂，早已为人们所接受和广泛使用。参见何秉松：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第172-173页。）应该说，这种利益侵害说与大陆法系刑法理论的法益侵害说已经相当接近。尽管如此，这种观点仍然把犯罪客体作为犯罪构成的要件。    在大陆法系递进式的犯罪构成体系和英美法系双层次的犯罪构成体系中，都没有犯罪客体这一要件。即使有称为客体的，一般也是将客体分为行为客体与保护客体。这里的行为客体就是我国刑法理论中的犯罪对象，而保护客体是指法益，行为客体是构成要件，保护客体不是构成要件，两者具有性质上的区别。（注：日本学者指出：多数构成要件都有行为的客体，诸如杀人罪的“人”，盗窃罪的“他人财物”等等。行为的客体与各类刑罚法规中的保护客体（即法益）是有区别的，行为的客体是行为所指向的有形的人或物；而保护客体（法益）则是法律依据构成要件进行保护的利益或价值，例如妨害执行公务罪中的行为客体是公务员，保护客体（法益）却是公务本身。这样，行为的客体与法益就未必是一致的，法益虽未被直接规定为构成要件要素，但在解释构成要件上，它却具有极为重要的作用。参见［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第46-47页。）在我国刑法学界，尽管通说将犯罪客体作为犯罪构成要件，但我国已经有越来越多的学者对犯罪客体是否为犯罪构成的要件提出质疑（注：我国学者张文最早提出否认犯罪客体是犯罪构成要件的观点，参见张文：《关于犯罪构成理论的几个问题探索》，载《法学论文集》（续集），光明日报出版社1985年版，第252页以下。此外，张明楷在《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年版）、刘生荣在《犯罪构成原理》（法律出版社1997年版）、杨新培在《犯罪构成的反思与重构》（载《政治论坛》1999年第2期）中均认同这一观点，并从不同角度作了论证。）。在此，有以下三个问题确实值得研究：（1）作为犯罪构成的要件，应当是犯罪的实体性存在。而犯罪客体不属于犯罪的实体内容本身，而是在犯罪之外的某种社会构成要素。无论是把这种社会要素视为犯罪所侵害的社会关系（利益）还是视为刑法所保护的价值，虽然都与犯罪相关联，但不能纳入犯罪要件的体系之中。（2）犯罪客体与犯罪对象的区分是没有哲学根据的，将客体与对象赋予不同的蕴含，缺乏理论根据。（3）犯罪客体的功能在于揭示犯罪的本质特征，这一功能不是犯罪构成要件所要承担的，而是犯罪概念的功能。因此，在功能上，犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见，犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。    2.犯罪主体是否为犯罪构成要件    任何犯罪都离不开一定的主体，犯罪是人实施的，这是一个不可推翻的事实。但是否把犯罪主体作为犯罪构成的要件，却仍然是一个值得研究的问题。    在大陆法系犯罪构成理论中，并没有我们通常所说的犯罪主体这样一个犯罪构成要件。犯罪主体的内容被分解为两部分，在构成要件该当性中，论述行为的主体，将其与行为客体相对应，这里的行为主体是指“人”，没有其他特殊限定。在一般情况下，这里的“人”是指自然人。在某些领域（通常所说的行政刑法）中，“人”也指法人。由于构成要件该当性只是犯罪成立的第一个要件，因而无论什么人，只要实施了构成要件该当的行为，就具备了行为主体这一要件。在有责性中，论述责任能力。责任能力是责任的前提，如果没有责任能力，就不存在罪过问题。在责任能力中，以否定要件的形式论述无责任能力的情形。（注：我国学者指出：刑事立法通常是以人具有责任能力为立法的出发点的，因此，责任要件常见的是否定要件的规范形式。也就是说，刑法首先规定的是应当承担责任，然后在但书中列出不具有责任能力的情况。参见李海东：《形法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第110页。）从否定要件这一点看，大陆法系犯罪构成中的责任能力要件与英美法系犯罪构成中作为合法抗辩内容的未成年、精神病等要件具有性质上的同一性。    在前苏联的犯罪构成中，犯罪主体是犯罪构成主观方面的要件。（注：前苏联学者指出：苏维埃刑法认为，实施了危害社会的行为并达到刑法规定年龄的有责任能力者是犯罪主体。前苏联学者还区分了犯罪主体和犯罪人的个人情况，认为这是互不相同的两个概念。犯罪主体是说明犯罪人个人情况最起码的总和，没有这些要件，表现犯罪行为法律特征的犯罪构成就不会存在。犯罪人的个人情况是构成个性的社会特征的总和。犯罪人的个别情况对于认定他是否是最危险的罪犯以及免除犯罪人的刑事责任而将其交付担保或判处低于法律所规定的刑罚都具有重要意义。参见［前苏］H.A.别利亚耶夫、M.H.科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，法律出版社1987年版，第106-107页。）但是，将犯罪主体纳入犯罪构成要件，即使是前苏联著名刑法学家A.H.特拉伊宁也持有不同观点，他认为责任能力不应放在犯罪构成的范围内解决，而应当置于犯罪构成的范围之外，（注：特拉伊宁指出：关于无责任能力的问题，可以在解决是否有杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面，它总是被置于犯罪构成的范围之外。参见［前苏］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第61页。在本世纪30年代，特拉伊宁认为犯罪主体不是犯罪构成要件的因素，只是作为它的前提条件，从而把主体排除于犯罪构成要件之外，直到40-50年代，特拉伊宁改变初衷，肯定了犯罪主体的构成要件地位。参见刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年版，第68页。）然而，通理仍然把犯罪主体作为犯罪构成要件，即使特拉伊宁也不例外。我国刑法理论也将犯罪主体列入犯罪构成，通说的排列顺序是犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面。个别学者甚至认为应将犯罪主体列为犯罪构成的首要要件，按照犯罪主体——犯罪主观方面——犯罪客观方面——犯罪客体的顺序排列。尽管如此，我国学者也对犯罪主体是否属于犯罪构成要件问题提出质疑，或者从行为构成与行为人构成的区分，认为将犯罪主体作为犯罪构成要件是行为人构成，而犯罪构成应当是行为构成，所以不应包括犯罪主体，（注：参见李守芹：《论犯罪构成的要件》，载《河北学刊》1983年第3期。该文是最早对犯罪主体提出质疑的论文，由此引起我国刑法学界对犯罪主体的关注。）或者将刑事责任的基础与刑事责任的条件加以区分，认为犯罪构成是刑事责任的基础，而犯罪主体是刑事责任的条件。前者解决是否犯罪的问题，后者解决是否刑罚的问题；（注：参见付家绪：《犯罪主体不应是犯罪构成的一个要件》，载《法学评论》1984年第2期。我国学者张智辉在关于刑事责任的研究中，将危害行为确定为刑事责任的基础，罪过确定为刑事责任的根据，犯罪主体确定为刑事责任主体，认为责任主体是刑事责任不可或缺的因素，并将其称为刑事责任的第三要素。惜乎未论及刑事责任与犯罪构成的关系。参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第266页。）或者把行为人的刑事责任年龄和刑事责任能力视为是阻却刑事责任的事由，不是犯罪构成的事由。（注：参见刘生荣：《犯罪构成原理》，法律出版社1997年，第72页。）由此可见，对于犯罪主体的构成要件地位否定的理由各有不同。尤其值得注意的是，我国学者提出主体资格与主体身份相分离的观点，（注：我国学者指出：刑法上的主体实际上包含着两种含义：一是犯罪的主体的资格（即资格主体）；二是犯罪的主体身份（即事实主体）。犯罪的主体资格的本质表明了人具有可以实施犯罪的一种能力，它是就人可以成为犯罪主体的可能性而言的；犯罪的主体身份的本质属性表明了人存在的已经实施了犯罪的一种事实，它是就人已经成为犯罪主体的现实性而言的。参见杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期。）认为作为犯罪的资格主体或主体资格，是行为的实施并是否构成犯罪的物质基础，从而是产生犯罪构成的前提。而作为犯罪的现实主体或主体身份，则是建立在资格主体所实施的行为已经符合某种犯罪构成因而构成犯罪的基础上，从而是具备犯罪构成的必然结果。由此得出结论：无论上述哪一种主体都不是也决不应该是犯罪构成的必要要件。在我看来，资格主体与身份主体之分，就是犯罪前的主体与犯罪后的主体之别。犯罪前，主体只是一种犯罪的动机（可能性）；犯罪后，主体是一种犯罪的结果（现实性）；上述对于刑法中的主体在逻辑上的区分虽然对于解决主体先于犯罪构成还是犯罪构成先于主体的问题有所裨益，但这种区分的定义是技术性的而非实质性的。当然，在犯罪主体不属于犯罪构成要件这个结论上，与前述观点是一致的。    根据我国通行的犯罪构成理论，犯罪主体不作为犯罪构成要件，会引起对现行犯罪概念的重大理论颠覆。犯罪构成是区分罪与非罪的标准，难道不具备犯罪主体的人也能构成犯罪吗？即使是将犯罪主体作为刑事责任条件，也仍然存在犯罪构成与刑事责任的关系如何处理的问题。根据通说的观点，犯罪构成是刑事责任的根据，只有具备犯罪构成才能承担刑事责任。在这种情况下，犯罪构成与刑事责任是承转关系，换言之，只要行为具备犯罪构成，就应当承担刑事责任。因此，将犯罪主体排斥在犯罪构成的范围之外就会得出结论：精神病人等不具备刑事责任能力的人实施的该当构成要件的行为也是犯罪，只是不负刑事责任而已。显然，这种对犯罪概念的理解是我国刑法理论所难以接受的。因为通常都把应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一，不具备这一特征的行为就不应认为是犯罪。     

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（间接）受贿罪职务要件之研究
“间接受贿”一词最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的

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