行政指导是行政行为吗_论行政指导的法律控制和救济

发布时间：2016-10-21 09:20

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论行政指导的法律控制和救济

作者:　　时间:2006-07-31　　浏览量 3065　　评论 0　　 　　

   随着我国市场经济体制的逐步建立、行政法基础理论研究的不断深入、“依法治国”方略的提出以入行政指导战略在日本、韩国等国家取得的巨大成功，行政指导研究作为行政法学的一项重要课题逐渐“浮出水面”。但是，我们遗憾地发现，到目前为止，专门就行政指导的法律控制和救济所作的理论研究几乎没有，这一现状与行政指导在实践中表现出的强大功能和行政指导在“服务行政”中所处的地位颇不相符。笔者愿意通过对该问题进行粗浅的探讨，以期抛砖引玉。不过在面对这一问题的时候，我们首先不免要问：行政指导到底具有怎样的独特内涵？它具有怎样的功能和功能缺陷？它与法治行政的关系如何？本文将试图通过对上述问题的探讨，为行政指导的法制控制和救济找到一种顺理成章的解决方式。

 

一、行政指导的性质—行政指导涵义辩析

  

理论界通常所指的行政指导，其外延包含行政主体对相对方采取通知、劝说、建议、商谈、告诫、表彰、制定指导性计划和产业政策等等较为缓和的行政方式作出的行政行为。但是，抽象到对于“行政指导是什么”作出说明的时候，学者们的见解则颇不相同。不过，对于行政指导的行政主体性、行政目的性、非法律强制性[1]等，学界的观点却是基本一致的。所以，为有助于理解，我们不妨暂且对行政指导作一种初步的描述：行政指导是指行政主体通过对行政相对人采取指导性手段以实现一定行政目的之行为。不过，这样的表述远不能揭示行政指导之真正内涵。因为只要深入思考一下，我们就会发现有许多问题有待解决，这些问题包括：1、行政指导以什么为依据；2、行政指导是否具有权力性；3、行政指导是事实行为抑或法律行为；4、行政指导是单方行为还是双方行为；5、行政指导是否需要特定的相对方。这些问题是我们在研究行政指导时所不能回避的。这些问题的解决，将为探讨行政指导的法律控制和救济提供有益的理论前提。

（一）行政指导是依法行为

目前，大部分学者认为，行政指导应当有组织法上的依据，但对于行政指导是否需有行为法上的依据却存在不同见解。[2]笔者认为，行政指导的行政主体性本身就包含了行政指导需有组织法依据这一要义。但行政指导作为现代政府为适应社会生活变化而采取的能动的行政手段，其“服务行政”的本质要求政府不能因法律没有具体规定而碌碌无为，而且行政指导不具有法律上的强制力，相对人对是否接受行政指导享有充分的自由，故原则上不应要求其具有行为法上的依据。不过，考虑到规制性的行政指导[3]通常伴有权力规制或以其为后盾，事实上抑制了相对方的自由意志，因而出于平衡的考虑，需要对其自主性作出一定的限制。因此，笔者认为，行政指导应当有组织法上的依据，但一般无需要求行为法上的依据，规制性的行政指导除外。需要强调的是，任何类型的行政指导均应遵循法律优位和法律保留原则，不得违反现行法律的规定和法律精神，这是法治行政的内在要求。

行政指导依据问题上的另外一个争议是：政策能否作为行政指导的依据？有学者认为，政策可作为行政指导的依据，因为“良法和合乎理性的政策都是对法的精神的表述形式”。[4]这样的表述不无道理，但我们认为，行政机关有时依据有关政策作出行政指导，其原因并不在于政策本身的政策属性，而是由于其科学性及合乎法律精神，不能笼统地说政策也可以作为行政指导的依据。况且，我们已经认同法律精神和原则为行政指导的依据，再提出这样的重复依据无疑会造成理论上不必要的混乱。因此，笔者认为，政策不能作为行政指导的依据。

（二）行政指导是一种权力性行为

关于行政指导的权力属性的争议，主要来自于以下几种分歧：

1、对于权力特征的认识分歧：

传统的观点认为权力包含两层含义：一是指政治上的强制力量；二是职责范围内的支配力量。[5]“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种概率所依据的基础是什么。”[6]这些观点，简而言之，就是认为强制和支配是权力的基本品格。从这种观念出发，自然会得出行政指导为非权力性行为的结论。

但是，另外有学者认为，随着现代行政权的扩张，行政权力已经不仅仅是指基于组织化强制力量的行政权，同时还包括了基于公共权利的行政权（报偿性行政权）和基于统一独立政府人格的行政权（说服性行政权）。[7]从这种观念出发，行政指导显然是基于说服性行政权力发生的，因而属于权力性行为。

2、在行政指导的事实强制力来源上的认识分歧：

有学者认为：“权力实质上与个人的个性相联，而权威则总是同社会地位或角色相联……”权力与权威必须区分开来，因为行政机关在实施行政指导的过程中运用珠不是权力而是权威。[8]相反的观点则认为，强制力是社会组织使个人服从规则和原则的必要手段，但并非全部。公共利益不只是公共秩序，还包括普遍的社会福利和细致的公共服务，故行政权实施的直接来源发生了变化，行政指导展示了行政权另一个侧面，代表行政扩张的一种倾向和现实，因此其强制力是其权力性决定的。[9]

3、对于“权力背景”的认识分歧：

有的学者认为，尽管行政指导中的劝告、告诫、警告等方式因行政机关的特殊地位和权力背景下难免有某种事实上的压力（特殊影响力），但行政指导在性质上不同于国家强制性的行为。[10]相反的观点则认为，行政行为既然是行政机关行使行政管理权的行为，那它必定是一种权力行为，因此，不可再分为“权力行为”和“非权力行为”。权力行为只能分为“强权力行为”和“弱权力行为”。权力的含义除了强制以外，还可以是一种影响力。行政指导是行政权力弱化的一种表现，是来源于权力的影响力而非强制力的行为。[11]

由上述对比可知，不管行政指导的权力属性存在何种争议，争论双方均不否认：

1、行政指导是行政机关依职权的行为；

2、行政指导具有事实上的强制力；

3、行政指导是行政机关为适应社会生活的变化而采取的能动行政手段。

可见，行政指导总是或多或少地受到行政主体的某种影响，无论其来自于强制性权力，非强制性权的权力影响力或者单纯的基于独立人格的权威，有一点不能否认：所谓的“影响力”和“权威”表明，在行政指导中，行政机关的威慑力是始终存在的，在这种情况下绝不会存在完全平等的主体，虽然它有时貌似平等。而且，行政指导的非权力论至今未能很好地解释权力论者们提出的关于行政指导非权力性的悖论。[12]因此，笔者认为，行政指导是一种权力性行为。

（三）行政指导是一种行政事实行为

讨论行政指导是行政法律行为还是行政事实行为，关键在于采用何种标准来区分法律行为与事实行为。有学者认为，应以法律后果之有无来确定行为是否法律行为，认为行政指导具有间接引起法律后果的可能，因而应属于法律行为而非事实行为。[13]但是，行政指导引起法律后果并非必然，通常只在侵犯了相对人权益时才承担责任。因此，如果以这种标准区分法律行为和事实行为，就会得出行政指导有时是法律行为、有时又是事实行为的尴尬结论。显而易见，这种观点是不能自圆其说的。还有学者认为，行政指导起码存在程序法律关系，因而是一种法律行为无疑。[14]这一观点似乎可以弥补前一观点的不足，但同时也产生了新的问题：行政程序法律关系是否属于通常所说的“行政法律关系”的范畴？笔者认为，法律关系有实体法律关系的程序法律关系之分，我们通常讲的民事法律关系、刑事法律关系均无一例外是指褓法上的关系，并不包括程序意义上的法律关系，如民事诉讼法律关系就不属于通常所称的民事法律关系的范畴，而应属于公法上的关系。同样的道理，通常所说的行政法律关系，亦指实体法上的关系，而不包括行政程序法律关系。另外，从实证方面考察，行政指导亦完全不同于行政许可、行政处罚等行政法律行为，并不直接以产生行政实体法上的法律后果为指归。因此，以行政指导存在程序法律关系为由而将其归于行政法律行为，是不恰当的。台湾学者林纪东认为：“事实行为，谓不发生法律效果，或虽发生法律效果，然而效果之发生，乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。”[15]这一观点是颇有见地的。因此，笔者认为，应从行政权心理的角度对行政法律行为和行政事实行为进行区分，行政法律行为是指以发生、变更、消灭一定的行政实体法律关系为目的之行为，此外则非行政法律行为。依此标准，行政指导是行政事实行为而非行政法律行为。

（四）行政指导是单方行为

行政指导不依赖于相对方的同意就可进行，这一点是得到普遍认同的。但是，有部分学者认为，行政指导效果的实现或者法律后果的产生，均以相对方接受指导为前提，因而是双方行为。笔者认为，行为的成立并不意味着必然会产生某种法律效果，以合同要约为例，如果受要约人不接受要约，就不能达到建立合同关系的效果，但要约作为一个独立的行为仍然是成立的。另外，需要指出，行政指导作为行政机关的行政行为，应当遵循法治行政的原则。法治行政要求政府必须取得人民的信任，只有这样，其权力来源才是合法的。从这个角度讲，一旦法律上确认行政指导需相对方接受才成立，那么行政机关在相对方接受之前，便可随时撤销已经作出的行政指导，这不但可能损害到行政相对人的依赖利益，同时也将使政府成为“言而无信”的典范。笔者认为，行政指导是行政机关的单方行为，一经作出，除非有充分的理由（如原行政指导与法律冲突或者不符合客观规律），不可随意撤销，否则应当承担相应的法律责任。

（五）行政指导兼具抽象和具体两种形式

许多学者在给行政指导下定义时均明确提出，行政指导针对特定的相对方。[16]但是，各国行政指导的实际状况表明，行政指导同是具有抽象性和具体性的两种可能。如制定产业政策、扶助中小企业政策等显然并非特定之企业或者个人，但由于其突出的指导性质，各国一般都在理论上将其纳入行政指导加以研究。同时，针对特定相对方加以诱导、劝诫的行政指导更是广泛存在。由此可见，行政指导兼有抽象和具体两种存在形态。

至此，我们可以这样来定义行政指导：行政指导是指行政主体在其职权范围内，依照法律规定或法律精神、原则，对相对方采用建议、劝告、训诫、诱导等非强制性手段，以取得相对方的配合，从而实现其特定行政目的之权力性行政事实行为。

 

二、行政指导的功能异化和消极效应

 

一般来说，规范的行政指导具有以下功能：（1）弥补立法不足。无论何种立法都不能穷尽现实生活中的一切可能性，其滞后性和抽象性无可避免，法律空白始终存在。但是，现代法治要求政府要能动行政，不能因缺乏法律规则而无所作为。行政指导作为政府在这种两难境地下的灵活性选择，客观上有弥补立法空白的功能。（2）改善官民关系，降低行政成本。行政指导较之传统的行政行为在较大程度上尊重了相对方的自主意志，能够减少行政过程中因相对方的抵触而造成的磨擦，改善行政机关与相对方的关系，使行政目标得以顺利实现。（3）助成、规制和调整作用。行政指导的推行，有助于相对人利益的实现，有助于防止和抑制危害公益或公共秩序的行为发生，有助于调整对立当事人的利害关系，缓解冲突。（4）有助于形成适应现代法治的新型的权利义务意识。行政指导的广泛推行，能使权利义务并重的现代行政法精神深入人心，为实现实质法治创造法律意识基础。

但是，并非所有的行政指导都具有上述功能，一个卓有成效的行政指导还应取决于下列因素：（1）主体决策的科学性和合法性；（2）正当的行政目的和有效的推行手段；（3）足够的诱导利益；(4) 相对方成熟的综合判断能力。只有满足这些条件的行政指导，才会焕发出蓬勃的生命力。

在现实生活中，由于上述功能要素的欠缺，许多行政指导行为并未能达到预期的目标。在我国，行政指导的功能异化主要表现在以下方面：（1）越权指导；（2）借用行政指导保护指导者和所在行政机关的既得利益；（3）行政指导缺乏长远目光，追求短期效应；（4）借行政指导之名，行行政命令之实；（5）行政指导手段单一；（6）行政指导缺乏配套的激励机制；（7）优惠政策没有连续性，变更随意性很大，缺乏责任意识；（8）相对方缺乏自主意识，企业缺乏科学的决策形成机制。

另外，行政指导本身还存在着一些负面效应，主要表现在：（1）削弱企业自身的责任意识和自治能力，使企业过于依赖政府的行政指导，怠于作出自己判断；（2）较易导致腐败现象。由于行政主体本身拥有巨大的指导权限，企业或社会团体为争取更大的利益，可能会利用各种手段对行政指导的决策者进行拉拢腐蚀，带来官员腐败；（3）容易形成相对封闭的市场和不正当竞争。

因此，要使行政指导能够在现实生活中发挥其积极作用，必须充分意识到其功能异化的现实状态和原因，从理论上和实践中对其加以控制和补救，扬长避短。

 

三、法治下的行政指导

 

尽管对于行政指导在国家经济发展、科学文化教育等方面的有效性并无争议，但是行政指导“因其通常不必要有法律的明确授权即可采用，故对行政法最基本的法治行政等原则，形成较明显的冲击”，[17]各国政府在面对行政指导时总不免怀有“法治空洞化”的担忧。笔者认为，这些担忧主要来自于人们对行政指导权力属性的错误界定和对法治行政的僵化理解。

当前流行的观点一般将行政指导视作一种非权力性行为，这种理解是立足于行政指导的非法律强制性之上的。但是，正如前文所述，行政指导是来自于一种扩张了的“说服性权力”或者说是来自于“权力的影响力”，与行政权力密不可分，并且通常还具有事实上的强制力，因而是一种权力性行为。鉴于此，行政指导并无充分的理由游离于法治的轨道之外，而应当受到行政法原则和精神的统领，按照行政的规律性予以相应的法律控制，并为其设定相应的救济制度。

对行政法治的僵化理解在于将“法治行政”理解为完全形式上的依法行政。按照亚里士多德法治的两层含义的理解，[18]依法行政只是形式上的法治，而法治行政应当同时包含依法行政和行政法本身正义这两层意义。由于社会秩序在任何时候均不可能也不应仅由国家已制定的法律构成，而真正有效的政府又不能以无法律依据为由而对社会秩序的变化采取漠不关心的态度，二战之后，人们愈来愈重视从实质意义上而非从形式意义上来理解法与行政的关系，在认识上实现了从“依法行政”到“法治行政”的飞跃。事实上，以行政指导为施政中心的现代政府，其行政的终极目标与实质法治并无二致，即平衡社会利益分配、促进社会福利，实现人作为人的最大的自由。因此，行政指导与法治存在着谋合的可能。

 

四、行政指导的法律控制和救济

 

通过上述分析，我们认为行政指导必须纳入法治的轨道进行考察。“绝对的权力导致绝对的腐败”，任何权力一旦不经控制或缺乏必要的补救措施，就可能会成为少数人或者特定团体（包括行政主体在内）追求不正当利益的工具。行政指导行为由于其形式的松散性，被滥用的可能性就更大。另外，有些行政指导虽然目的正当，但由于其实体或者程序上的严重缺陷或不当，也会对社会利益的平衡状态尤其是行政法律关系中行政主体和行政相对人的权利义务平衡状态造成破坏，从而使政府行为偏离“为人民服务”的轨道。因此，对行政指导必须予以规范的法律和救济，只有这样才最终实现法治行政的目标。

（一）行政指导法制控制的原则

1、法律优位原则和法律保留原则

从消极的“依法行政”（此处的“法”仅指成文法，下文所有“依法行政”均取此意）到能动的“法治行政”，行政机关为适应社会生活的不断变化，必须一再地突破“依法行政”的范围，将行政行为逐步扩展到实质法治意义上的能动行政，大量采取行政指导等“未型化行政行为”将成为未来行政活动的一个趋势。但这种能动行政决非是随心所欲的，绝不能偏离法治的轨道，否则就失去了法律上的正当性。因此，行政指导应遵循法治行政最基本的原则，即法律优位的法律保留。

2、行政效率原则。各级法律规范对行政指导作出的限制，要充分考虑到行政指导的能动特性，既要保证行政指导不致侵害行政相对人的合法权益，同时要保证行政指导的及时性和灵活性，不对行政指导作过多的限制，从而回到消极控权的老路上去。

3、形式正义原则。行政指导和其他行政行为一样，要尊重相对人的知情权和抗辩权。行政指导的控制，应当从最大程度上提倡行政相对人参与行政指导的决策和形成过程，并在行政指导的推行过程中保障其表明不同见解的权利，从而提高行政指导的公众认同，同时避免造成不必要的损失。

4、相对人利益原则。行政指导必须以“为相对人谋利益”为根本目的：在助成性的行政指导中，以增进相对人的实际利益的获取为出发点；在规制性和调整性的行政指导中，以降低相对人恢复法律秩序和解决冲突的成本为出发点。

行政指导的法律控制，如果不能充分考虑上述原则，则要么使行政指导偏离法治行政的轨道，要么使行政指导失去了高效灵活的特性，两者都不能算是成功的控制。

（二）行政指导法律控制和具体方法

1、行政指导的程序控制

“程序，从法律学的角度看，主要体现为按照一定的顺序、方法和步骤作出法律决定的过程。其普遍的形态是：按照某种标准或条件整理争论点，公平听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情形下作出决定。”[19]“如果程序不够周密或有违正义，就无法达到真正的民主政治；因此，……，程序的优先性和程序公平也成为法治的重要原则。”[20]行政指导的程序化，有助于杜绝行政指导沦为行政主体滥用职权、追求不正当利益工具的可能，同时亦能在行政指导的决策和推行过程中及时发现错误，避免造成不必要的损失，并能在社会上培育起一种平等、独立、民主、责任的人文精神。行政指导的程序控制，包括决策程序的控制和推行程序的控制。前者要求重要的行政指导如产业政策的制定等，应当经过特定的程序；后者则要求行政指导的推行，应遵循必要的程序原则，保证行为的公开化和民主化。

（1）行政指导的决策程序――听证

在重要的行政指导的决策过程中，由于指导者即将作出的行政指导可能在较大的范围或者在较长的时间内造成影响，为了避免行政指导的随意性而导致不必要的损失，使决策能够真正反映社会现实，行政主体在决策中应当进行大量的调查研究，并通过咨询、协商等方式，广泛听取和收集各方面的意见或建议，从而保证行政指导决策的科学、合理。这一要求实际上是听证问题。

听证制度在行政指导决策中的程序控制，可以通过以下几种方式进行：

①行政立法听证制度。对行政指导实行听证始于美国。美国联邦行政程序法将行政法一分为二：行政裁决被拟制为司法过程，规章的制定则被拟制为立法过程，而以听证贯穿其中。这一制度已对各国行政法产生了广泛的影响。我国亦有学者对此作过探讨。[21]

②专家论证制度。由有关的专家就已经设计好的指导方案进行深入讨论、研究、分析、权衡，对其利弊做出有充分依据的分析，通过各种观点的争鸣，使其合理性或者缺陷得以显现，将行政指导可能造成的损害降低到最小程度，实现趋利避害的目的。

③审议会制度。要求有关部门在提出重大指导方案时，须经法定机构审查或协调，由其组织其他部门、学术界、利害群体等有关代表人士对指导方案进行论证和民主审议后，再经审查机构自行或者会同指导机构报有权机关发布。1994年《90年代国家产业政策纲要》就通过明文规定这一制度，对审议会作为行政指导的程序控制机制作了益的尝试。

（2）行政指导的推行程序

行政指导的推行程序，要保证公开和民主，应当做到：①说明行政指导的内容、理由和需注意的情况；②保障相对方有声明异议、表达意见的权利；③不得以强制力胁迫相对方接受行政指导；④针对多数人的行政指导，应公布行为的共同内容；⑤相对方对行政指导的内容、理由要求书面形式交付的，应当交付。

2、行政指导的模式化。为使行政指导能够获得切实的救济，应当明确行政指导的利益内容和操作模式。一切指导性文件，尤其指导性的法律、法规和规章，应尽可能明确地规定行政指导适用的条件、对象、手段等内容，并规定对行政指导造成损害或对行政指导有异议的救济或表明异议的方式，从而使行政指导具有明确的利益指向和可操作性。我国大多数行政指导均未能做到这一点，但也有一些有益的尝试[22]可供参考。

3、行政指导的责任化。法律责任是实现法律权利和正确行使权力的保证，在行政法发展的历史过程中，“有权力即有责任”这一原则得到了广泛的认同。行政指导要保证在提高行政效率的同时，又不致使行政机关滥用权力而侵害相对人的利益，在法律上确认行政主体的指导责任是必要的。

（1）行政指导的归责基础

①行政主体的违法责任

行政指导作为法治行政的有机组成部分，虽然有时并不需要有法律上的明确授权，但亦绝不能违背法律的禁止性规定，否则，应承担违法责任。对于行政指导主体违反法律的行为，应按照具体的法律承担相应的违法责任。行政主体因其违法指导而给相对人造成损害的，应当按照国家赔偿法承担赔偿责任。违法行政指导的赔偿责任的成立，必须符合以下要件：A、行政指导违反了法律的禁止性规定；B、存在损害结果；C、违法行政指导与损害结果的发生存在因果关系；D、行政相对方对行政指导造成的损害结果不存在恶意。

②行政指导主体的过错责任

通常所说过错责任是指行为主体因其行为时有过错而对行为造成的后果承担法律责任，对于没有过错的行为造成的损害，可以免责。但此处的过错责任，并不适用于所有的行政指导，而专门用以解决行政指导没有违法但事实上给相对方造成损害如何加以救济的问题。对于没有违法的行政指导采取过错归责，主要出于两方面的考虑即相对方的信赖利益保护和责任自负原则。

行政指导中的信赖利益，是指公民基于对政府的权威性、公益性和专业性的信赖，而对其行政指导行为所导致的损失应当获得补偿的可期待利益。行政指导中可信赖利益最典型的例子是行政指导主体随意变更行政指导的对象、条件、内容等而对相对方造成的可期待利益的损害。日本最高法院曾在一个信赖利益保护案中认为，即使地方公共团体已决定继续完成某一政策，也可因社会情势的变更而改变原有的决定，原则上公共团体不受原有决定的拘束。然而对于原来适用于该原有政策，且随个别的具体劝诱而来的私人和企业，以原有政策会继续完成为前提，长期投入劳力、资金，该企业虽未与地方公共团体订立维持政策内容的契约，但有密切的来往，也建立了某种程度的信赖。因此，在这一情形下，应以信义衡平的原则保护相对人，并给予适当的补偿，地方公共团体不得因住民自决而否定原有的法律责任。[23]笔者认为，对这种责任的规定，能够限制行政主体在行政指导决策时的随意性，同时，也使相对方获得较为可信的法律保障，从而更愿意配合行政主体的行政指导，进而实现行政主体特定的行政目的。这里的信赖利益补偿应当有以下特征：A、存在现实信赖利益损害；B、该损害系因行政主体随意变更行政指导所致；C、相对方在接受前一指导时不能预见后一指导的发生。

责任自负原则，要求对行为的不良后果进行归责时，应当遵循过失自负的原则，由过错主体对其过错行为产生产生的后果负责，而不是将责任转嫁他人。行政指导的责任自负，是指行政指导主体在行政指导中存在过错的，应当自行负责，而不是将自己造成的损害责任转嫁给没有过错的相对方。只有在相对方对行政指导的损害存在过错时，才能通过过错相抵，由有过错的行政相对方承担相应比例的责任。

③行政指导主体的公平责任

行政指导的公平责任，适用于行政指导因技术上的瑕疵而造成损害的情况。此时，行政指导主体不存在违法和过错，但是在某些情况下，基于社会利益平衡需要和责任能力差异的公平考虑，应当由行政指导主体对相对方因行政指导而产生的重大损失分担一定的责任。这是归责方式的适用，主要出于以下考虑：A、任何人由于某种行为而得到利益时，必须对行政存在的危险性负责，不能只得到利益而不承担责任，而行政主体通过行政指导而得到行政成本和行政效果上的利益是不容置疑的；B、公民在为了公共利益所承受的负担，应当分配于全体，不能由一人或少数人承担。

不过笔者认为，任何享有意思自治的人都应对其自己的行为后果负责。相对方对其所接受的行政指导应负有判断和注意的义务。对于一般的助成性、调整性的行政指导，因瑕疵造成损失时，如行政主体并无重大过错，原则上就布相对方自行负责。这样的规定有助于提高相对方的责任意识，同时也不致使行政主体在进行行政指导时过于畏首畏尾，从而影响行政效率。因此，实践中，法院可依公平原则要求行政机关承担一定的补偿责任，但只能作为例外的情形。而规制性的行政指导，因其实质上仍以权力规制为后盾，而对相对自主意志限制颇多，因此在造成损害时，应由行政主体适当分担一定的责任。

（2）行政指导损害的责任形式

通过上述分析，笔者认为，在行政指导存在违法但未造成具体损失的情况下，行政主体在承担责任时的责任形式可以是赔礼道歉或者重作；在行政指导存在违法、过错，并造成损失的情况下，其责任形式可以是责令履行、补偿或者赔偿；因行政指导的技术瑕疵而造成损害的，行政主体需要依公平原则承担部分责任的，其责任形式原则上应为补偿；如果行政指导的违法或者重大过错是由于行政指导主体滥用职权造成的，可依有关法律对直接责任人员施以行政处分，触犯刑律的，应当依法追究其刑事责任。

（三）行政指导的救济方式

1、苦情处理制度

苦情处理制度又称怨情申诉制度，在各国行政法制中有不同形式的表现，但均属行政救济的范畴。在我国现阶段，苦情处理制度主要表现为信访制度。

由于现代行政管理范围日渐扩张，许多新的情况尚不能纳入行政复议放行政诉讼的救济途径，或者尽管已有复议、诉讼、行政赔偿等制度，但真正通过上述救济途径获得救济的行政相对人较少，有许多苦情仍不能得到及时的处理，因此有必要建立和完善苦情处理制度，对各种行政怨情予以相应的救济。行政指导目前的复议和司法救济状况，较之其他行政行为更加不如人意，所以通过苦情处理制度予以救济尤为必要。

2、行政指导的行政复议救济

从多数国家的行政复议制度看，只要有“利益损害”这一联系因素的存在，即可对包括行政指导在内的行政机关的大多数的行政行为向法定机关申请复议。我国《行政复议法》亦未明确排除行政指导的行政复议救济。因此，笔者认为，行政指导能否通过行政复议不是一个太大的问题，只需对已有的规范作合理的解释即可解决，需要注意的是：

（1）哪些具体行政指导适用行政复议救济？

由于行政复议是同相对方的“利益损害”相联系的，对于为相对方谋利益的助成性的行政指导和调整性的行政指导而言，相对方是否接受行政指导完全取决于其自主意志，同时并无显现的“利益损害”，因此，适用行政复议并不科学。但规制性的行政指导，由于其通常伴有权力规制，并且通常有可预见的不利后果，故应适用行政复议。

（2）抽象行政指导的行政复议

《行政复议法》第七条第一款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。由此可见，抽象行政行为可以接受行政复议这一看法已经为立法者所认可，唯一的缺撼在于不能直接申请复议。

笔者认为，抽象行政行为与一般设定相对方义务和责任的抽象行政行为不同，后者的不合理性和损害性相对较为明朗，而且一旦推行过程中造成损害，也可以较及时地进行弥补，而前者的不合理性和损害性则较为隐蔽，并且由于具有相对方意思自治的表象，因此一旦损害结果发生，影响可能极为深远，并且难以得到有效弥补，如错误的产业政策造成的损害。因此，笔者认为，对于抽象性的行政指导的复议，应当设置较一般的抽象行为较为宽松的复议申请资格和程序，对可能造成大范围或长期不良影响的抽象行政指导行为，允许直接提起复议。为了避免行政资源的浪费，可以规定，已经复议的抽象行政行为，任何人不得以同样理由再次申请复议。

3、行政指导的司法救济

（1）行政指导纳入司法救济的理由

根据前文关于行政指导模式化和责任化的分析，行政指导显然具有明确的可诉利益。另外，由于行政指导性质上的权力性以及某种程度上的事实强制性，司法途径作为限制和控制权力的最佳和最终方案，并无充分理由将行政指导拒之门外。

1999年《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下称《解释》）较之《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞（试行）》（以下称《解释（试行）》）在“具体行政行为”的解释上有了明显的进步。《解释（试行）》将《行政诉讼法》中的“具体行政行为”理解为行政主体及行政人员在“行政管理中行使行政职权”的行为，这一解释容易造成这样一种误解：《行政诉讼法》将行政主体与行政人员与行使行政职权有关的某些事实行为（如行政监督机关泄露相对方技术秘密的行为）排除在行政诉讼的范围之外。而根据《国家赔偿法》确认的可要求赔偿的行政行为的范围来看，行政行为包括与行使行政职权有关的行为。这就形成了法律上的冲突。《解释》通过将《解释（试行）》中的“行使行政职权的单方行为”恢复表述为“行政行为”，较好地解决了这一冲突，同时也为行政指导纳入司法救济提供了合法依据。《解释》第一条第二款第（四）项规定将“不具有强制力的行政指导行为”排除在外，笔者认为，这并不是对行政指导纳入司法范围的限制，而是反向表述了“具有强制力的行政指导”纳入司法救济的合法性。这里的“具有强制力”当然应当包括事实上的强制力。

（2）行政指导诉讼中的举证责任

《行政诉讼法》规定行政主体对其具体行政行为的合法性负举证责任，主要是出于以下两方面的考虑：①行政行为具有法律强制力，相对人对于行政行为没有选择的自由；②行政相对方较之行政主体而言力量薄弱，对行政行为的形成过程和相关依据的熟悉程度不如行政主体，难以承担举证任务，因此应当由强力者对其强力行为的合法性进行举证，而不是相反。但是，我们应当注意到，在行政指导中，这一情况有所改观：①行政指导不具有法律强制力，其接受与否取决于相对方积极的意思表示，而行政主体在这一过程中只是扮演一个消极的“等待者”的角色，因此，对规制性行政指导行为主张法律责任时，应当由相对方对行政指导行为的“规制性”进行举证；②行政指导通常没有行为法上的依据，在这一点上，行政机关的取证优势并不存在，此时，应当贯彻“谁主张、谁举证”的一般举证规则，在对行政主体主张行政指导的违法责任时，应由主张一方就行政指导的违法性进行举证；③行政指导内在的技术瑕疵和某些事实上的重大损害，属于行政合理性审查的范围，不属于一般行政诉讼审查的范围，因此不适用一般行政诉讼的举证规则，在相对方主张行政指导主体损害其“信赖利益”或者要求行政主体就重大损害承担公平责任时，应由相对方就行政主体的过错或行政指导的重大损害后果负举证责任。

 

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[1] 行政主体性，是指行政指导的实施主体应为一定范围内享有行政权的行政主体；行政目的性，指行政指导以实现一定的行政目的为指归；非法律强制性，指行政指导的实施取决于相对方的主动配合，行政主体不得以强制力迫使相对方接受行政指导。

[2] 参见郭润生/宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第50－51页。

[3] 理论界一般认为，行政指导依功能不同分为助成性、规制性和调整性等三类。助成性行政指导，是以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，即为相对人主意的行政指导，如就业指导；规制性行政指导，，是指为了维护增进社会公益，预防危害公共利益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导，如违章建筑的防止和抑制等；调整性行政指导，是以调整相互对立的相对人之间的利害关系为目的行政指导，如因高层建筑影响相邻居民的采光权时，为调整利害冲突而进行的行政指导。

[4] 参见郭润生/宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第140页。

[5] 参见中国社科院语言研究所词典室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第948页。

[6] [德]马克斯•韦伯语，转引自莫于川著：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年6月第1版，第36页。

[7] 参见季涛：“行政权的扩张与控制”，载《中国法学》1997年第2期。

[8] 参见莫于川著：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年6月第1版，第37页。

[9]参见郭润生/宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第57-58页。

[10]参见莫于川著：《行政指导论纲》，重庆大学出版社1999年6月第1版，第33页。

[11] 参见应松年：“行政指导比较研究新探”，载《中国法学》1999年第3期，第80页。

[12] 参见包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年1月第1版，第294页。

[13]参见郭润生/宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社，1999年1月版，第58-59页。

[14] 参见包万超：“转型发展中的中国行政指导研究”，载《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年1月第1版，第294页。

[15] （台）林纪东：《行政法》，三民书局（修订三版），第290页。

[16] 参见（日）和田英夫著：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年版中译本，第218页；（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1998年版，第434页。

[17] （台）张家祥：《行政法》，三民书局印，第667页。

[18] 亚里士多德认为：“法治应包括两重意义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”第一层是形式意义上的法治主义，第二层才是实质意义上的法治主义。参见亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1998年版中译本第199页。

[19] 季卫东：“法律程序的意义”，载《中国社会科学》1993年第1期第85页。

[20] （台）罗传贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版中心印行，1993年版第6-7页。

[21] 参见赵婷婷：“小议行政立法中引入听证程序”，《人民法院报》2001年11月18日第3版。

[22] 参见《乡镇企业法》第19-20条。

[23] 最判昭和五六•二七集三五卷一号第35页。参见前引包万超文。

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