《中国法学》2014年第2期
本文关键词：地方法治试验的动力机制与制度前景，由笔耕文化传播整理发布。
□ 特稿
防空识别区：剩余权利原则对天空自由的限制 李居迁
□ 本期聚焦：全面深化司法体制改革
司法机关依法独立行使职权研究 陈卫东
地方法治试验的动力机制与制度前景 周尚君
制度内生视角下的中国检察改革 徐鹤喃
人民法院司法公信现状的实证研究 江西省高级人民法院课题组
□ 学术专论
论法治中国的科学含义 汪习根
我国上位法与下位法内容相关性实证分析 屈茂辉
宅基地使用权性质及农民居住权利之保障 郑尚元
证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开 曾 洋
纪念《开罗宣言》70周年：匡扶正义、惩治侵略的法律武器 饶戈平
传统中国法的精神及其哲学 张中秋
法律教育的起源：兼议对当下中国法律教育改革的启示 魏 琼
□ 立法与司法研究
该当与危险：新型刑罚目的对量刑的影响 刘 军
国际私法条约解释的路径依赖与方法展开 杜焕芳
□ 案例研究
论假想防卫过当 黎 宏
□ 争鸣
为职权主义辩护 施鹏鹏
□ 中国法学纪事 陈贻健
防空识别区：剩余权利原则对天空自由的限制
李居迁 中国政法大学全球治理和国际法治协同创新中心教授。
内容提要：防空识别区是一国为国家安全目的而设置的对航空器进行识别的特殊区域，是国家行使管辖权的结果。其在国际法上的依据基于剩余权利原则，也可以部分地基于专属经济区的规定，但其规范形式主要是国内法，其规范性质不属于国际习惯。其法律性质不同于领空，也不等同于专属经济区、公海。中国设置东海防空识别区，表明了对长期以来国际社会存在的做法的认可，丰富、推动着相关国际实践向前发展，成为国际通例乃至国际习惯。东海防空识别区与其他国家防空识别区的重叠，并不与现行国际法冲突。
关键词：防空识别区 剩余权利 管辖权 飞越自由
司法机关依法独立行使职权研究
陈卫东 中国人民大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：我国的司法机关依法独立行使职权原则强调法院整体的独立性，实践中依法独立行使职权原则异化为司法的地方化以及司法的行政化。在司法改革的背景下，应当把握改革契机，推动司法机关依法独立行使职权。在我国，应当淡化司法独立的政治色彩，构建以依法独立行使职权为核心的司法独立，并排斥案外因素的影响，以司法的法律效果为根本追求。依法独立行使职权原则要处理好与党的领导的关系。为了确保独立司法，还必须结合司法改革的社会背景，从内、外两个方面统筹协调，整体推进司法机关依法独立行使职权。
关键词：司法机关独立行使职权 司法改革 依法办案
地方法治试验的动力机制与制度前景
周尚君 西南政法大学行政法学院副教授，法学博士。
本文是国家社科基金“法治国家建设的地方实践模式研究”（12CFX001）及重庆社科院基础课题“三峡后续工作的法律政策供给研究”（2013JC 3）的阶段成果。
内容提要：“内在制度”理论证明，鼓励和引导地方法治试验有利于推动制度的生成并提升其生命力，与经验“试错”的实践逻辑相吻合。地方政府和政府中的“代理人”为人们提供优质的“非市场提供的产品与服务”和“政府供给产品与服务”可以吸引特色资源，推动地方发展，发挥竞争动力学优势。这又反过来强化了地方竞争，产生了地方发展动力。当前，地方已从基础设施、政策优惠等技术竞争走向法治创新的制度竞争阶段，主动返回“有限政府”，推动民主选举，开放权力资源，促成地方法治有效治理秩序的形成将成为下一步全面深化改革的基本方向。在财政驱动型地方发展背景下，当前地方改革须在实践问题导向下，对地方法治可能偏离甚至背离国家法治框架的风险必须及时预设有效的制度红线，促其朝向培育公民、激活社会、重塑政府之路加速迈进。
关键词：内在制度 地方竞争 优势资源
制度内生视角下的中国检察改革
徐鹤喃 国家检察官学院教授。
本文为作者主持的2010年度国家社科基金资助项目“检察改革与刑事诉讼法修改问题研究”(项目批准号：10BFX046)的阶段性成果。
内容提要：检察改革可以有广义和狭义之分。前者指涉及检察的改革，后者指检察机关进行的改革。广义概念涵盖改革实践与相关立法发展，有助于总揽分析改革的历史发展规律与成就。伴随着国家与社会发展，中国检察改革经过六十余年的发展，完成了以制度移植、现代化和中国特色为核心成就的检察制度三阶段发展。检察改革构成了中国检察制度创新发展的重要路径依赖。依推进规律可将其划分为四个发展阶段，其中呈现了以制度建构为核心价值目标的发展逻辑，是中国检察制度内生演化的现实展开。制度内生性经由检察改革实践得以呈现，是检察制度中国特色的客观证成，是中国道路的技术寻证。
关键词：检察改革 背景推动 制度内生性
人民法院司法公信现状的实证研究
江西省高级人民法院课题组 主持人：江西省高级人民法院党组书记、院长张忠厚，中央党校研究生院院长卓泽渊；成员：江西省高级人民法院党组成员、副院长夏克勤，程新生，徐英荣，汤媛媛，胡媛，刘锋。
内容提要：当前，对我国司法公信现状的判断主要是通过满意度调查的方式获得的，但这种方式具有片面性。本文通过对案件质效、法官自我的评价、当事人的反映和社会公众的认知等多角度的考察，揭示出我国的司法公信呈现出“四个交织”的复杂图景：案件质效不断趋好与司法公信不断趋弱的现象交织，当事人维权意识增强与权利滥用现象交织，社会公众对司法的客观评价与主观臆断交织，司法公信不足与司法自信不强交织。
关键词：司法公信 司法自信 实证研究
论法治中国的科学含义
汪习根 武汉大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：超越既有学术观点，在主客体二元互动关系中厘清法治中国的科学含义是法治中国从抽象符号具象化为行为逻辑的首要前提。主体维度的法治中国涵摄了主体的法治自觉、自信、自立与自强；客体维度的法治中国聚焦于从依法治权与依法维权的二元对立转向互信、和谐的权利与权力关系模式与治理格局，致力于构建友爱的党民关系、友善的政民关系和友好的法民关系；在时间维度上，法治中国是中国模式的历史养成与现实创新的统一；在空间维度上，法治中国旨在谋求中国在全球的法治话语权、法治治理权、法治管理权和法治发展权。
关键词：法治中国 治理模式
我国上位法与下位法内容相关性实证分析
屈茂辉 湖南大学中国法治评价研究中心、罗马法系研究中心教授，博士生导师。
本文得到湖南省软科学重点项目“法律制度绩效评价理论与技术研究”（2009zk2004）的支持。湖南大学法学院2012级民商法学硕士研究生彭晴雅协助作者在地方立法文本收集及其内容统计分析方面做了十分有意义的工作，在此谨致谢意。
内容提要：在我国当前的立法体制下，除宪法和一些基本法律外，同一主题的国家立法和地方立法大量存在，上位法与下位法之间实际起作用的是哪一层级制定的规范性文件，值得探讨。国有土地上房屋征收补偿制度为2011年新建立的制度，以此为对象分析上位法与下位法内容相关性，颇具典型性。基于现有数据，在形式上分析立法结构，在内容上把上位法与下位法的法律文本从征收主体、征收范围、征收程序、补偿范围、补偿标准、强拆规定和法律责任等进行解构对比，发现：下位法重复立法现象严重；上位法被严重架空；无立法权的地方政府颁布的规范性文件客观上与有立法权的地方立法具有同一的效力；有立法权限的省级立法不太活跃；实际起作用的是市、县级地方政府制定的规范性文件。地方立法的乱象亟待规范。
关键词：上位法 下位法 国有土地上房屋征收与补偿
宅基地使用权性质及农民居住权利之保障
郑尚元 清华大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：农民宅基地形成于上世纪60年代，有其独特的社会政策落实内涵。农民的私有住宅与集体公有的地基形成了中国特色的农民住宅制度，其中所涉权利相当复杂，不是宅基地“用益物权”之简单阐释。住宅的所有权、地基的所有权与使用权、农民的居住权、农村集体权利等等皆须考量。在此基础上，因应社会变迁，尤其是城市化背景下的宅基地适度流转才能使制度不致僵化，亦不致因宅基地之“自由”流转而发生大的社会动荡，换言之，“宅基地”流转需要把握好相关的“度”，防止“一刀切”。
关键词：宅基地使用权 农民居住权流转
证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开
曾洋 南京大学法学院副教授，法学博士。
本文系国家社科基金一般项目《证券内幕交易构成和证明的疑难法律问题研究》（批准号：13BFX105）的阶段性成果，同时获教育部985工程第三期南京大学《社会转型与法治发展研究》（编号：010522613001）项目资助。感谢盛学军教授、彭冰教授、冉昊副研究员、周伦军法官在本文写作及讨论中给予的宝贵意见和建议。
内容提要：在我国法律制度中，规定证券内幕交易主体的法律用语有“内幕信息的知情人”、“非法获取内幕信息的人”和“任何知情人”，但主体范围并未清晰界定。内幕交易主体立法应以“信息平等理论”为基础、以“（任何）知情人”为统一立法用语、以“行为识别主义”为实践导向和主体类型化依据，其内在逻辑方为畅达，我国现行法律制度应据此作出修改。
关键词：知情人信息平等理论 信义关系（义务）理论 行为识别主义
纪念《开罗宣言》70周年：匡扶正义、惩治侵略的法律武器
饶戈平 北京大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：70年前的开罗会议树立了负责任的大国之间携手合作、匡扶正义、惩治侵略的典范。《开罗宣言》宣告了美中英三国共同对日作战、强制日本侵略者无条件投降的意愿和约定，规定了将台湾澎湖归还中国的承诺，不但是中国人民维护领土主权的法律武器，也奠定了战后亚洲和太平洋地区国际秩序的政治基础。《开罗宣言》符合国际协定构成要素的要求，形式和名称不影响它的法律性质；国际实践验证了它的法律效力，“约定必须遵守”原则和“禁止反言”原则理应得到尊重。今天纪念《开罗宣言》，就是要弘扬惩恶扬善的正义精神，维护国际社会反法西斯侵略战争的胜利成果。
关键词：《开罗宣言》国际协定 条约必须信守 禁止反言
传统中国法的精神及其哲学
张中秋 中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。
本成果系国家2011计划司法文明协同创新中心暨教育部重点研究基地重大项目中华法系原理研究（13JJD820016）成果。
内容提要：本文以法文化的视野和法哲学的方法，重新审视和揭示了传统中国法的精神，进而探讨它的哲学及其意义等相关问题。认为传统中国法的精神是道德人文，亦即在人为称首的思想指导下，以仁义为内核的重生与讲礼的对立统一。在有机宇宙观下，重生与讲礼对立统一的理想是和谐、合理、公平。如果与近代西方法相比较，传统中国法的道德人文精神存在着宗法血缘和专制等级的缺失，但更有超越宗法血缘和追求合理秩序的普适性，因此并不违背人类法律的内在使命和基本价值；而且这个精神扎根于万物有序与生生不息的自然之理，是中国人固有的世界观及其正当性所在，亦是中华文明历五千年风雨而绵延不绝的思想根源，甚至还有可能是我们创新中国法文化的思想资源和精神动力。
关键词：传统中国法 精神哲学
法律教育的起源法律教育的起源：兼议对当下中国法律教育改革的启示
魏琼 华东政法大学教授。
本文是国家社科基金2011年度重大项目“法律文明史”（项目批准号11＆ZD081）第2个子课题“古代近东法”的阶段性成果。
内容提要：古代西亚地区法律教育是美索不达米亚法系的重要组成部分，它是伴随着美索不达米亚文明的产生而逐渐形成的。与其他古代文明发源地相比较，古代西亚地区拥有最早的楔形文字及泥板、最早的学校教育，这些都是法律教育在古代西亚学校教育中生成并存续的外在条件。除此之外，这一地区法律观念、法律渊源与法律教育的生成与发展也存在着极为密切的关系，可以说古代西亚地区朴素的法律观念和比较成熟的法律制度是萌发法律教育的内在基础。古代西亚地区因此成为人类法律教育的发源地，其法律教育有着自己的鲜明特色。本文拟从法律教育传播的媒介、法律传授的场所及法律教育的贡献等层面，追溯这一地区法律教育的印迹，探求对当下中国法律教育改革的启示。
关键词：古代西亚楔形文字 法律教育起源文明史
该当与危险：新型刑罚目的对量刑的影响
刘军 山东大学（威海）法学院教授，中国政法大学刑事司法学院博士后研究人员。
本文为教育部社科基金项目“罪刑该当与量刑规范化研究”（项目编号：09YJA820042）的阶段性成果。
内容提要：立基于再犯危险性预测的剥夺犯罪能力是由犯罪学派首先提出的刑罚理论，并广泛应用于保安处分之中，但是新近作为刑罚目的在量刑中的适用却引起了极大的争论。无论是类型化剥夺犯罪能力还是选择性剥夺犯罪能力，在一种有序列的、并合主义的量刑理论中，都可以找到立足之地，并发挥更加重要的作用，将有限的司法资源集中到最需要控制的危险犯罪类型和犯罪人之上，不但为“宽严相济的刑事政策”填补具体内容提供路径与方法，同时能够最大限度地为刑法赢得道德信誉。
关键词 量刑理论 剥夺犯罪能力 该当性 再犯危险性
国际私法条约解释的路径依赖与方法展开
杜焕芳 中国人民大学法学院副教授，法学博士。
本文系作者主持的国家社会科学基金项目《涉外民事诉讼程序修改理念与制度完善研究》（项目编号：12BFX137）的成果之一。
内容提要：国际条约的文本制订及其为当事国接受仅实现了条约的形式统一，而条约的实质统一则需要通过一致解释和适用来达致。国际公法条约解释更多针对的是国家的权利和义务，而国际私法条约解释更多关涉的是私人的权利和义务，且没有相应的管辖国际私法条约的国际争议解决机构，故存在当事国解释的多样性风险。国际私法条约解释在路径上依赖条约解释的习惯法规则的同时，必须坚持自洽性和统一性解释要求。当事国在司法实践中对国际私法条约的解释，倾向于采用约文解释和目的解释方法，要求法官学会自我克制和比较借鉴，使用补充资料作为辅助手段，同时处理好多种约文文本和公共政策条款的解释问题。
关键词：条约解释统一性 解释目的 解释路径依赖
论假想防卫过当
黎宏 清华大学法学院教授，博士生导师。
内容提要：假想防卫过当的场合，根据行为人对过当事实有无认识，可以区分为故意犯和过失犯。由于行为人在对假想侵害进行反击时有防卫过当的认识，因此，，其责任的追究，只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行，否则，有违反责任原则的嫌疑。只是在以防卫过当的规定处罚假想防卫过当时，必须注意其与通常只能作为过失犯定罪量刑而不能“减免处罚”的假想防卫之间的衡平。
关键词：假想防卫 防卫过当 假想防卫过当
为职权主义辩护
施鹏鹏 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授，博士生导师。
内容提要：“职权主义”最早起源于欧陆，最初的含义系查清案件事实的方法，后演变为大陆法系国家普遍的诉讼形态。“职权主义”与“当事人主义”的对立并非历史的产物，而系诉讼法学者的理论创设。“职权主义”的核心内涵也非一成不变，随着时代的发展在不断丰富。当代的“职权主义”可界定为“诉讼以社会利益优先为导向、国家权力为主导、实质真实为目标，审前程序凸显侦检机关的优势侦查权，审判程序凸显法官主导控制权的正当程序模型”。时下学界对“职权主义”存在较大的批评，这主要源于对传统职权主义诉讼的误解以及对当事人主义的理想化。中国因国家权力主导的制度背景、追求客观真实的司法传统以及原有职权主义诉讼的基本构架，既应避免进入“当事人主义”或“对抗制”的陷阱，也不应设立理念混乱、制度杂糅的“混合式诉讼”，而应坚持走职权主义的道路。
关键词：职权主义 当事人主义 法律传统
中国法学纪事
本文关键词：地方法治试验的动力机制与制度前景，由笔耕文化传播整理发布。
本文编号：182075
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