陈金钊 “中国法哲学”及其法治思维的形成
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陈金钊 “中国法哲学”及其法治思维的形成
<c:if test="false">作者:<c:if test="true">陈金钊 来源:<c:if test="true">中国法理学研究会(原文载于《河南财经政法大学学报》2014年第2期) 发布时间:2014-09-01
【中文摘要】为平息在中国有没有“中国法哲学”的争辩,结束当今“西方法哲学在中国”占主流地位的尴尬局面,中国法哲学需要展开对中国法治理论与实践问题的研究。中国法哲学是中国人独特的法治观和方法论,是对欧美“法治和平演变论”和中国“法治捍卫江山论”的理论超越;我们不仅要借鉴西方分析性文化对形式逻辑的重视以及实证主义思维的缜密,也要继承中国整体性文化的优势及其对方法的整合功能;既要把传统中国的和谐道德继承下来,也要吸取西方法哲学关于公平正义的普世价值。中国法哲学的目标不在于有些学者所主张的西方化或中国化,因为这两种思想倾向都难以成就为中国法治建设服务的法治观和方法论。我们需要在历史时空中,立足全球视野,寻找确定中国民主、法治建设的路径,从而避免过度西方化或中国化的可能性误导。
【中文关键字】中国法哲学;法治思维
一、引言:中国法治建设是“中国法哲学”研究的核心问题
尽管法哲学的很多思考是对法律问题的终极关怀,然而更需要关心现实正在发生的重大问题。从社会发展的现实情况看,法治已经对中国官民的思维及其行为方式产生很大的冲击。不管人们是否愿意,法治即将成为中国政治架构中的最基本构成要素。这不是因为管理者特别喜欢法治,而是各种已经云集的社会矛盾冲突的解决,只有法治这一种比较现实可行的路径。近百年来,人们希望用科学、民主救国的思索从没有停止过,然而严峻的现实是:西方式的民主离中国还很遥远。这不是因为中国是一个大国,民主的方式难以真正开展,而是从“家国”体制向民主共和的转型,需要一个较长时间的过渡阶段。我们不否认民主是未来中国发展的目标,但是,在共产党领导下的法治建设,如果取得成功的话,很可能为民主真正的实现提供可靠的前提性条件。一般认为,在各种社会矛盾还没有得到有效解决的情况下迅速走向完全民主的管理体制,可能导致国家政局的不稳和社会的急剧动荡。
有人认为:“社会动荡、社会溃败和社会分裂是中国面临的重大社会问题和危险,而解决这些问题的钥匙都寓于现代民主政治之中,同时中国必须通过民主政治制度安排摆脱政绩合法性的困境,这些都需要民主发展的顶层设计。然而,民主理论在中国陷入了前所未有的混乱,需在普遍性与特殊性的有机统一的视野中加以梳理整合,形成一种非西方式政党的民主理论模式。”{1}我们认为,民主固然是法治的根本,但是实施民主的前提是要有良好的法治环境。虽然各种关于民主的顶层设计中,法治与民主是并列的,然而两者的关系在今天已变成了—法治不仅是民主的保障,而且还是民主的前提,民主政治如果没有良好的法治环境会陷入混乱。在我国人民民主的国体已经确立、民主体制的基本架构已经存在的前提下,对民主进程可分阶段实施,可以把最难的环节放到最后来解决。在全面推进民主以前,应该把法治思维提升上去。当人们掌握了法治方式以后,民主的实现就能比较轻快一些。从一定意义上说,我们可以不把民主的全面实现当成法治实现的前提性预设。然而,没有法治,实施民主会有很多的风险,甚至不可能有切实可行的实施方案。仅仅有民主的顶层制度设计,如果缺乏法治思维和法治方式作为基础,民主只是空中楼阁。
从学术有专攻的角度看,不同学科的学者对民主、法治都有不同的理解。民主问题是政治哲学研究的核心,因而政治学家偏重对民主的研究。一般来说政治学家并不轻视法治,他们对法治的论述少,是因为对这一问题的技术与方法掌握不多所致。政治学家关心的是政治问题,法治只是他们宏达政治理论的一个方面。法哲学区分于政治的最重要方面,是它关心诸如“法治如何被证立以及在方法上如何实现”这样的问题。当然,从法学和政治学的顶层上观察,民主与法治要解决的问题是相似的。民主与法治的关系是如此密切,以至于很难单独对民主、法治进行论述。因而中国法哲学在顶层理论中面临着双重使命:既要解决民主的难题,也要解决法治的难题。就今天的现实需要来看,解决社会矛盾的顶层设计需要民主,但法治先行可能是可行之路。中国不是急着实施全面的民主政治,而是要首先把民主制度建好,然后以法治作为保障,或者说在不完善的民主制度下,以法治方式落实现有的制度,为民主进行起码的法治训练。从这个角度说,法治是当前最大的政治。如果整个社会有了法治素养,就有了民主体制完善与发展的契机,因而就可以用法治方式推进民主发展。如果我们不进行基本的法治思维和法治方式训练,就是有了好的民主制度也会在行动上出现偏差,并最终影响民主的进程。就此意义上说,中国法哲学的核心也是论证法治中国的可能性与实现道路。这可能就是为什么要研究反思“中国法哲学”问题的原因之一。
原因之二是,中国的法律人需要用法治理念指导思维方式,重塑法律人的理性、担当、公正等形象。近些年来,后现代法学对法治的解构,批判法学对法治实质的揭露都在表明,绝对的法治在理论和实践中都具有不可能性。在批判法学派学者的眼中,法治纯粹属于修辞。在现实的法律意识形态和大量的法学作品中出现了对法治、对法律人的诟病。因而,“中国法哲学”要完成证成法治中国可能性的任务,就需要超越现有的中西法哲学。因为,从整体上看,现有的法哲学缺乏对中国法治的关怀。即便是一些研究中国法治的成果,研究立场和研究视野等也存在很多的问题。我们需要重塑法治理念,在现代法治的基础上构建法治思维;在世界法哲学的范围寻找“世界之中国”所需要的法治理论元素,但不是照单全收。中国法哲学既要批判欧美利用法治对中国的和平演变论,也必须超越把法治变成简单的捍卫江山永固工具的思想。法治建设需要正义公平等普世价值;法治也需要捍卫江山,但不宜把法治当成单纯管理的工具。法治如果跳过对权利的真切保护,而直接把法治当成维护权力的工具,最终维护江山的目标也难以实现。法治价值不仅是超越中西的,而且还是超越权力与权利的。
二、对“中国法哲学”的反思
我们发现,在很多国家法律人引领政治、经济与文化的发展,对新世界秩序的构建发挥着极为重要的作用。但是目前,理论界与媒体也出现了一些对法律人的各种抱怨。如由于陈水扁的贪腐,在台湾引发的对法律人“为什么那么不争气”的质问,而在美国也出现了不让律师进议会的呼声,在日本甚至出现了“法科亡国”的论调{2}。美国学者可罗曼指出了律师思维是一种“被分裂的忠诚”,“一方面,他们被认为是客户利益的盲目拥护者,另一方面他们是法庭上正直的官员,责无旁贷地维护法律的完整”{3}。然而,与世界潮流不一样的是:中国在世界法治低潮的时候,开启了法治的步伐,这是一种值得研究的现象。在中国人看来,一些美国人真的很奇怪,在他们所谓的后现代法学、批判法学等已经把法治批得难以立足的时候,非要中国等发展中国家搞法治。他们所言说的法治有什么奥妙,美国人为什么在自己国家批判法治,却又在外交领域向别的国家输出法治?这样的问题需要中国学者拿出自己的理解。中国法哲学应该回答诸如法律人为什么会走向堕落,究竟是价值观出了问题,还是思维路径出现了偏差?中国该如何避免西方法治的困境?我们该如何面对已经到来的法治冲撞?与法治相关的诸多问题应该由中国法哲学作出答复。
(一)“中国法哲学”之中国
抱怨不能解决问题,中国法哲学面临着太多的问题需要研究。“不难发现,特别是青年人的主体能力、权利观念和公民意识,已经得到了前所未有的提升,这当然有利于社会风气的好转和价值秩序的重建。然而,在市场经济体制已经确立的同时,必须有与之匹配的文化、政治和法律条件,但由于这些条件的‘敏感’性,官方过去没有真正给予重视并努力创建,结果导致社会转型中各子系统之间矛盾激化和对立。”{4}这说明什么?说明中国法哲学研究没有抓住重大社会进步价值重建问题。在中国出现了传统信念倒塌,社会已经出现庸俗化、权力不受制约的情况,也出现了权力寻租、行贿受贿、坑蒙拐骗等情况。但这是问题的一个方面,另一方面,要求重构价值、消除不公、缩小贫富差距、铲除腐败、约束权力、加强法治规范政府的呼声越来越强。如何为这些呼声建构法哲学的支撑,当属中国法哲学理论研究的重大问题。
有人认为,过度地强调中国很可能使中国的法理学偏离一般法哲学的基本教义,因为,堪称哲学的著述都是对一般问题的抽象与概括。然而,任何抽象和概括都有所指的对象,任何人也不可能把世界的每一个细节都作为研究对象。西方法哲学所讲的普适性也主要是对西方法律现象的概括。对东方国家的法哲学研究者来说,西方中心论的阴影挥之不去,不提出“中国”就难以显示中国的存在。但是,只要提出“中国”就难免出现“中国”之惑。中国是指什么?是版图意义上的中国,还是文化意义上的中国?是历史上的中国还是当代中国?中国在哪里?尽管我们可以说,中国在世界、中国在华人圈、中国在中国,中国人身到之处就是中国,但这无非是在向世界宣示“中国”的存在。其实,在法哲学问题上,中国人与西方人一样迷茫。因为,即使是在西方,什么是法哲学也存在多种争论;在运用的问题上也存在各取所需的问题。法哲学研究本来就是大而化之、性而化之的问题,是在连“性”、“化”都难以概括的时候所出现的探究。也许法哲学的含义因过于宽泛而永远也搞不清楚。可是,我们也不能因此而忽视中国的现实问题。我们发现,中国学者在对西方哲学或法哲学在中国传播过程中,异国的一个小事被放大得无以复加,添加很多的意义就成了当代中国法哲学。这当然不是说“西方法哲学在中国”,中国法哲学完全就是西方的,而是说西方法哲学观念在形式上实现了对中国固有文化的“殖民”。
“中国”本来是伟大的词汇,但在西方人眼中已经出现了问题,并且在部分中国人心目中也产生了变异。我们究竟该适应西方,还是西方该适应我们?中国当前正处于国家发展“向何处去”的十字路口和体制改革的风口浪尖,尽管我们承认在很多方面同西方发达国家存在一定的差距,但是带着中国崛起的梦想使我们不甘于目前的处境。为了给改革提供稳定的政治环境和可持续发展的经济环境,毋庸置疑中国必须走一条法治之路。尽管在中国法治之路的设计中,包含有西方人和平演变中国的阴谋,然而,走向法治是一条最为正确的路径。解决中国的问题正是中国法哲学需要研究的问题。人们发现,“中国从原来的‘家国’体制很难直接变成人民民主体制,而是变成了‘党国’体制。就中国乃至整个东方社会的性质和历史处境而言,由原来的国家一步走到人民民主共和是不可能的,它需要一个形态和一定阶段的过渡,党国就是这种历史形式。但是以党代政和轻视法治,又必定造成政治对整个社会的主宰和侵权,使社会各领域无法确立符合自己性质和发展要求的准则和尺度,包括做人做事的基本道德规范也就很难确立起来”{5}。“世界之中国”形成之曲折不仅在于存在帝国主义在军事和经济上的压迫,以及形形色色的和平演变,还在于我们自身文化价值重建之困难。我们现在对法治的理解基本还停留在狭隘的政治范畴之中,其价值也仅仅强调保江山、保权力、保统治。这就造成了在政治决策方面,有问题就直面问题,缺乏对社会公平正义发展和权利保障目标的长远规划。
与西方法哲学相比较,中国法哲学应该有自己研究的问题域。我们看到,虽然中国的经济发展有了很大的成就,但也积累了严峻的内部张力和社会矛盾,社会并不是那么稳定。“腐败普遍化、贫富两极化、干群白热化、价值空虚化、改革内卷化等。由此中国面临着越来越大的维稳压力,维稳的成本越来越高,从长远看这个问题不从根本上解决,国家将不堪重负,并会导致财政危机和政治危机。”{6}解决这一问题最好的方式是实施法治。这就需要包括法哲学在内的学科,对中国法治实现的路径进行理念的探讨和路径的设计。现有的中国法哲学的学科范畴、概念、原理、知识构成等基本是来自西方,没有对中国法治问题的专门关怀,更多的是顺便对现有的法治理念和司法政策等做一些评判,没有展开对中国法治建设进行深入系统的研究。学界虽然对与法治相关的范畴、概念等进行过有意义的探讨,这对未来的中国法治建设有启发意义,但缺少对中国法治建设、发展的整体性筹划。
研究中国的法治理论,需要我们对西方法哲学进行创造性的解读。西方传来的知识是系统性的,可以使我们比较快地掌握法治分析与建构的理论工具,可以融会贯通西方的概念与规则。但在这个过程中,不能仅仅满足于对西方概念和规则的接受,中国学者需要参与法学概念与原理以及法律规则与程序的创制。只有这样做,才能使中国法哲学有中国问题意识,也才能在世界范围内的重大问题上,发出中国人的声音。同时在国内就不至于出现对西方法治如此恐惧的现象。所谓恐惧主要表现在:一是对西方法治理念以及部分法治原则的“围堵”,先入为主地进行批判否定,然后人为地设置一些研究禁区。所造成的结果是中国的法治建设不能与世界法治建设融洽,只能被动地适应国际秩序。二是简单地拿出特殊国情、特色中国与西方的一般法治规则对抗。对西方法治原则恐惧没有意义,只能显示出对自己制度的不自信,被动地适应只能显示我们的懦弱。围堵式的对抗不是唯一的出路,也不一定是好的出路。
当然,我们需要反思,现在中国的综合实力稍微有一点增长,世界对中国就表现出忐忑。这究竟是西方文明出现了问题,还是中国的文化与发展战略存在问题,还是说我们美好的愿望没有软实力进行传播?在法治建设上我们是不是可以更自信一些,不要人为地为自己设置一些研究禁区,把未来的路给堵死。中国有太多的问题需要解决。我们现在既缺乏汉唐时代的霸气与自信,也没有研究出与西方对话的基本概念或范畴,只能用西方人的概念与其对话,而对这些概念我们又不能很好地理解,以至于近百年来的我们一直在惊恐、犹豫与怀疑之中。法治建设中的“中国”之惑不仅在于中国人自身的不自信,很可能还在于中国没有稳定的法治以及对西方的普适价值的不认同,从而招致了一些外国人对中国的鄙视与不安。中国法哲学研究需要创新,需要研究中国实现法治的路径,但更需要超越传统的中国。
(二)“中国法哲学”之哲学
中国法哲学有多种含义,起码可以区分为:以介绍西方法哲学思想为主的中国法哲学与未来彰显中国主体性的中国法哲学;消化吸收西方法哲学基础上的中国法哲学与试图建立在国学基础上的中国法哲学。在很多法理学者心目中,中国法哲学也可以称为中国法理学,主要是指从欧美日本等传来的、由中国人所研究吸收并在课堂上讲授的法哲学或法理学。近百年来中国接受了众多的西方思想,其中,有一个阶段马克思主义对中国法哲学影响最大,是中国官方倡导的法哲学。自上个世纪90年代以来,在对以阶级斗争为纲的法哲学批判的过程中,中国法哲学出现了多元化趋势。西方的各种法哲学思想均在中国有所反应,,只是彰显中国人主体性的“中国法哲学”还没有形成,而这需要中国学者较长时间的思考和积淀。
在法哲学问题上虽然我们必须具有全球视野,关于中国法哲学的研究应该带有中国法治建设的问题意识,然而目前“中国法哲学”尚在襁褓之中,我们还基本是在西方学者所确定的范围内,复述着西方法哲学的问题。现在的“中国法哲学”不过是“西方法哲学在中国”。印证这一观点的是,“五四”运动以来中国传统文化的逐步断裂。尤其是今天在所谓全球化视野之下,中国法哲学或法理学学者的眼中似乎只有是不是正确地理解了西方法哲学,尤其是欧美法哲学的一些命题和理论。在中国,研究法哲学或法理学的人很多,但区别尤其是独立于西方法学家观点的很少。有一种极端的观点认为,中国法理学界除了对西方包括马克思主义法学的“错误”理解外,似乎少有自己独特的贡献。当下“中国法哲学”或者法理学的主要理论是从西方传来的,文化根基在西方。我们的研究不过是在证明西方法学和法治的普适性。似乎在中国法律史学界还存在个别融贯中西的学者,但在法哲学或法理学领域,融贯中西的学者似乎已经绝迹了。可以说离开来自西方的范畴、概念就几乎无法展开研究。然而长期抱有对西方法哲学的敬畏以及谦恭的学习态度,很可能使“中国法哲学”偏离中国。现在的中国法哲学是西方法哲学基本概念等被译成中文以后,经过一百多年的流传演变成了汉字表述的西方法学。这样说也许有些绝对,因为人们发现在西方法哲学传播过程中,概念、原理等在中国产生了意义变异。
虽然中国古代有法哲学的观念,但没有系统的、理论化的法哲字。“中国法理学的概念、知识理论与方法都是来自西方。这是一个绕不开的事实。法律(法)、宪法、权利、民主、法治、共和、政党,差不多法学的基本范畴与概念,在东西方都具有完全不同的内涵、意义与价值。”{7}五四运动以来,中国的学术研究逐步实现了与传统文化断裂,以至于中国思想家零碎的法哲学观念被淹没。对西方法哲学的引进原本是想改造传统文化,然而,对某一学科整体性的引进,没有对中国问题的思考,很多研究只是在无意识中生搬硬套地解释中国的现实。以至于在中国法哲学(或法理学)的研究中缺失了中国,造成了中国法哲学的研究者,既不懂传统中国文化的原理,也难以理解西方法哲学的问题指向。当然,有人认为这种不懂并不见得是坏事,可能从更为客观的或称之为不带偏见地打量中国,从陌生人的角度观察,有可能发现习以为常、天经地义的制度或理论所存在的问题。然而,现实情况是,中国法哲学的研究者过于熟悉西方却不了解中国。对中国的观察好像是西方人在打量中国。
中国法哲学没有自由、自主的研究氛围,不仅表现在西方文化的殖民和政治意识形态的控制,还表现在一些所谓的学术规范和潜规则的规制。从学术研究创新的角度看,各种各样的学术规范,看似是对严格程序、公正客观、规范标准的追求,其实却在一定意义上限制了思想的表达以及理论研究的创新。这是在传统政治要求之外又增加一种新的“奴役”。这不是说的标点符号等规范要求,而是在基本的学术规范之外必须遵循更多的“规范”。从选题到论证,从语言方式到文章结构都必须服从编辑部的要求,使得作者不得不一边思想,一边想着如何投其所好。这在一定程度上会影响研究者思想的自由发挥。当下的中国,各种法学杂志的风格和编辑的偏好,虽然能保障文章的质量不至于太差,但也很难培育出优秀的作品,能保证的只是一些格式化的研究成果。法哲学不仅是对现实政治的考量,而且是作者自由思想的创造。论说压制是激发创新思维的“良好”环境,然而在中国法哲学研究领域对思想者的压抑是多方面的。
(三)“中国法哲学”研究及其存在的问题
在浙江大学法学院召开的“走向世界的中国法哲学会议”上范忠信教授指出:中国法哲学走向世界,用什么?有没有“中国法哲学”现在还是一个问题。中国古代好像还没有法哲学。中国古代是圣贤指导、引领文明发展。现在所谓的“中国法哲学”实际上是拿着西方的手术刀分析中国文化。有人说,礼是自然法,但用礼表述自然法很不自然。中国的礼以伦理为基础,没有法哲学思考,在古代中国的法律已经道德化、伦理化[1]。“在儒学主导的传统社会,法律理论和实践基本统合在道德体系之中,法律与道德、司法与行政之间远没有形成分明的界限。”{8}而现代法律体系则是摆脱了道德的束缚,是独立的、专门的法律知识。我们现在的法哲学研究实际上又陷入更宽范围内(全球视野)的综合。其基本思路与古代的整体性思维并无本质的区别,只是增加一些现代法治的色彩。与解决中国现实法治建设需要的理念和路径设置还有很大的距离。
“中国法哲学”的命题是一种带有地域和民族主义立场的自我宣示。辩证地看自我宣示也是自我丧失。当然,中国法哲学的首要目标是构建影响中国的法治观。在对中国有所影响的前提下才能影响世界。在全球化背景下,中国人已经不可能像康熙大帝那样要求西方人行跪拜之礼。我们既需要在法哲学领域发出中国的声音,找到中国法治建设所需要的路径,同时还要使中国法律文化走向世界不会引起世界的不安。我们需要法治,但又不能被法治捆住手脚。我们需要经济等综合实力的迅速发展,在这个过程中需要法治为其提供有力的保障。法治中国包含了中国人的最高理想。法治中国本来是一个装满理想的修辞,却已经被一些文人通过“理论”而庸俗化了,结果引起了对文化人的厌恶。因而我们需要建构陶冶学术情操的中国法哲学。
於兴中教授描述了中国法哲学未来的五种可能性:(1)进一步发展马克思主义法哲学。当今分化的社会需要马克思主义法学的批判精神,但这种批判不能是仅仅对西方资本主义国家的批判。到现在为止,马克思对资本主义的批判是任何人没有超越的,关于人类解放的思想到现在为止还是有很大影响力的。(2)中国法哲学的真正知识应该来源于实践。不能仅靠几个概念支撑中国法哲学。法律是什么?法律和正义、法律和平等等问题是西方法哲学的内容。中国人要发展出自己的法哲学,从实践中抽象出学说。如何从中国实践中抽出命题进行理论分析是重要的。当然这不意味着不讲究抽象学说,现在的问题是我们所研究的问题似是而非的多,没有很好地借鉴西方的逻辑分析方法。(3)中国法哲学需要与西方法哲学展开学术互动。我们对西方法学的研究已经很多,然而这只是基础,我们需要反思,研究经济分析法学到底有多大意义;自然法学到底现在还有没有用。法学研究的介绍阶段已经过去了,现在需要中西互动,有意识地做一些发展方面的贡献。(4)中国法哲学需要对传统法学资源的再解释。中国文化现在被抬上西方法学的“手术台”,有些是对中国文化很不好的解构。但我们也需要看到,和谐、乐制、礼治,天人合一等等,只是大话,有没有用处?中国特色的东西需要进一步挖掘,能不能发展出一套有中国特色的关乎“天理、国法、人情”的法哲学?(5)想象远比知识更重要,不根据任何传统和核心概念创立新的法哲学[2]。总之,对中国法哲学的研究我们可以把眼光放得远一些。
从现在的情况看,中国法哲学的学科建设虽然不完善,甚至深度也存在问题,但体系已经搭建起来,并且形成了世界上最为庞大的以教学为主以研究为辅的队伍。有人认为,法哲学学科的发展,应该以学科建构的形式结构为出发点,探讨一般意义上法律是什么,如何认识法律,法律有什么样的价值,法律实现的方法有哪些。这是从被称之为“庸俗”哲学体系套用下来的法哲学体系,即关于法律的本体论、认识论、价值论和方法论。在这种意义上,法哲学没有必要区分中国的与其他国家的法哲学。如果说有所区别的话,主要是指中国学者对西方法哲学的研究。有些精英学者很少有在批判基础上的构建,更多的是吸收和传播。当然,这不是说在法哲学的一般意义上有国别的区分没有意义,但是从形式上看可能意义不大,也很难做出区分。真正的区分也许在具体的内容上,比如对法律是什么的看法上,中国与外国的确不同。明确这一点也是重要的。法哲学具有同质性。没有这种同质性人们便不可能在家族相似概念的基础上谈论法哲学。
在研究某一专题的时候,中国学者可能仅有的贡献常常被忽视。30年来中国法哲学知识的进步主要依靠翻译作品。几代学者的这一思路几乎没有改变。这如果是对新知识、新思想的介绍还不会有什么问题,但是对于一些老的学派和老的问题,一味直接从西方寻求资源是在做重复性的工作。笔者认为对中国法哲学的研究需要借鉴西方法哲学,但不能仅从西方寻求资源。对西方法哲学的研究在中国已经有一百多年的历史,无论是吸收还是批判,多少有了一些文化历史的积淀。我们需要踏着前人的肩膀前行。这就需要阅读一些中国学者的作品。一方面对他们错误的理解进行矫正,另一方面需要超越中西创新自己的观点,对中国学者观点的漠视已经成了阻碍我们进步的惯性思维。不可否认,最近的一百多年中国法哲学对西方法学的继受超过了创新。对前人研究心得的忽视不是没有任何道理,只是苦了这一百多年来潜心于中国法哲学建构的几代学人。不是说要将他们的研究成果奉为代表性作品,而是说中国法哲学的进步需要梳理前辈法哲学学人的智慧。前一段法学界兴起的民国法学研究热潮,是对这一思想的矫正。然而,这并没有改变主流的法哲学研究盲目崇拜西方的惯性思维。
我们确实需要研究一些中国法哲学学者的作品,以避免重复劳动。很多人没有看过中国人自己写的作品,包括很多硕士、博士论文都很少引用本土学者的作品,只从西方文献或翻译过来的作品中引用。在学界有一种说法很盛行,认为我国法学理论只有指引实践的抱负,而没有指引实践的能力,因而把很多法学理论研究的论文称之为文化垃圾。这值得反思。确实,现在由于学术评价机制存在问题,有很多制度性的要求,如评审职称、获取学位,甚至部分法官、检察官等都要求发表论文。为满足中国特殊群体的需要,形成了特殊的垃圾文章发表市场,这是中国特殊的评价机制所造就的特色现象。在一些垃圾杂志与某些人的金钱交易中产生了大量文字垃圾,使得中国“文人”称号斯文扫地。从这些垃圾作品和垃圾刊物中,难以找出中国法哲学的痕迹,但这绝不能代表中国人文社会科学研究的现状。对一些垃圾杂志、作品,认真搞研究的人不仅一眼就能看出,而且也是深恶痛绝。要求研究者阅读中国学者的作品并不是说不分良莠,识别文章的水平是作为学者或准备作为学者的基本功。但我们需要改变把所有的中国学者的作品都视为垃圾的想法。这不仅是对学生的说辞,更主要的是对研究者提出的请求。不关注中国同行的研究,主要是由一些“大腕”引发的。在笔者研究的专业领域,就发现很多重复性研究,十多年前的问题现在还有一些学者重复发表论文,观点、论证等都没有新鲜的地方,但还视为是最新的发现,白白浪费精力和时间。
三、影响中国人法治思维形成的法哲学倾向
几乎所有学科研究的不同都会表现为所使用语言系统的差异。说“中国法哲学”不存在的原因,就在于它没有自身的语言系统。现在勉强可以称为中国法哲学的语言系统,主要来自西方哲学或西方法理学(法哲学),外夹杂着其他学科的学术语言以及政治哲学言词。我们所熟悉和使用的法哲学学术语言,正在努力把这些语言转换成描述中国法治所需要的法律专业语言。在这一过程中,如果不能摆脱对西方哲学和法哲学的束缚,中国法哲学的研究就只能在西方后面爬行。中国法哲学应该关注中国的法治建设,不应该是西方法哲学的“续集”或延展,需要显示对中国法治建设的关怀;不仅需要研究立场、文风的转变,还需要摆脱西方法哲学的束缚;不仅要有全球视野、战略眼光,还要有中国文化的独特风格和气势。我们的研究发现,有四种或者更多的法哲学倾向,影响着中国法律人和法学研究者法治思维的养成,因而中国法哲学的建构需要克服四种哲学所带来的负能量。
(一)整体性的思维倾向对中国人法治思维形成了负面影响
整体性是中国文化所固有的特性,在马克思主义的传播中又进一步得到了强化。哲学上所讲的整体性,不仅是宏观世界的固有属性而且是每一个事物的固有属性。因而“整体性是我们观察和处理问题的一种重要观念或原则”{9}。整体性思维含有在理解法律中创造法律的意味,在理解法律中改造法律,淡化了法治思维过程中形式逻辑的中心地位,最终使整个法治思维过程趋于无中心化。因为整体性思维原则是要反思法治的前提—法律的意义,认为整体性思维是具体的、历史的,不能是抽象和静止的。因而在思维过程中重新构造法律的意义不可避免。这种思维走向不可能形成对法治的信任,法律成了反思的对象,而不是思维根据、行为的指南。整体性思维原则强调,所有要素只有被置于整体中才能得到理解,这种整体性不仅是指当下法律的上下左右,还包括法律的历史和未来走向。在承认整体性有重要意义的时候,我们必须看到这种把运动绝对化的观点,与法治所特有的那种相对静止的立论有很大的差距。法治意味着法典出现以后,就会有一个静止的世界,社会能在多大程度上发展,与法典留下的空隙大小有直接的关系。整体性思维的开放性、流动性决定了只要我们使用这一思维的规则,就会改变对法律固有意义的理解和解释。法治是经验与意识的产物,法律的稳定性是法律生命之源,法律作为一种语言的存在,对它的理解、解释不能完全套用对客观世界的认识规律。
当然,整体性思维是中国人思维的特点,搞法治建设形成法治思维,就不能不面对整体性思维普遍存在的现实。一方面我们需要发挥整体性思维的优势,但另一方面在中国搞法治建设,更需要借鉴西方的分析文化。我们总怕在细腻的实证分析中搞错方向,但仅仅是方向正确,而没有具体的操作方法来支持目标的完成,法治的实现也可能是遥遥无期。对法治实现途径的设计,如果没有获得具体法律方法的支持也只能是做梦。我们发现,尽管西方的实证主义法学在中国产生了很大的影响,可以说西方各种法学流派都介绍进来了,甚至许多的学者对有些法学流派研究得很透彻,但很难说我们的学者真的就系统地接受了哪一种流派的观点。西方法学在中国传播了一百多年,并没出现西方式的法学流派。这是因为我们文化的骨子里,很难接受分析性文化基础上建构起来的法学流派。我们认为他们的法学研究都是偏执一端。在很多人文学科的人看来,来自西方的“实证主义”[3],由于披上了学风严谨的外衣而益发受到鼓励和放纵。当前中国正在急剧崛起和转型,但处在这个伟大进程中学界却失去了方向感,不知何去何从,这就是实证主义泛滥所种下的恶果。实证主义对学界的危害不亚于“教条主义”。“实证主义”只相信“归纳”的作用,完全排斥“演绎”,排斥抽象概括、排斥理论工具、排斥概念化能力,甚至排斥“问题意识”的作用,从而把学界完全引向了“只低头拉车不抬头看路”的困境[4]。
还有人认为中国哲学的知识论、方法论不发达,主要是因为缺乏实证主义的研究,只是进行定性分析,量化研究不够。但也有人认为,不量化反而可能是优势,西方文明正在向东方的中国寻找整体性智慧。于是,融贯了各种法学思想的统一法学或综合法学登上了中国的法学舞台。博登海默的《法理学法哲学及其法律方法》这部在美国影响并不大的综合法学派,在国内保持了长久的影响就是明证。因为整合或综合是中国整体性文化思维的强项。尽管这些年来,中国人的思维已经在西方分析性文化的传播中得到了部分的改善,但骨子里的整合功能还是很强。我们很少反思,从天下一家的整体性思维中推不出平等的必然性。对各自研究的整体主义倾向没有自觉意识,因而出现了思维的分裂,主要表现在对自然科学已经接受了西方的分析性文化,但是在分析社会问题的时候,传统文化的整合思维并没有丢失。当然在自然科学领域,整合性文化也发挥着创新功能。在西方需要反复宣传强化的系统论思维,已经是中国人固有的思维方式。只是近些年来,在政治领域,这种不讲形式逻辑,只讲辩证思维的现象仍然时常发生。中国法理学或法哲学近30年的发展中,很多人一直抱怨没有产生中国的法学流派,或者有中国特色的法学,这是不公允的。因为在中国对西方法哲学的研习过程中,已经出现了带有中国特色的整合性法学。这种整合性法学不同于西方专注于一个专门的研究对象和范围的法哲学。在整体性思维的控制之下,整合性的研究方法以及对西方法哲学的批判立场已经形成。只不过自己的独特贡献还比较少。
整合性法学对中国法治的影响是巨大的,它使得中国人在法治理念建构上好像是全面的,但是又是相互矛盾的,在逻辑上是站不住脚的;在法律原则问题上,法律至上难以确立,司法独立不被承认,经常怀疑法治可能被别有用心的人利用。西方哲学家已经开始注意到他们思维方式的片面性,拿出架子要向孔夫子学习,但真学起来似乎和我们一样不容易。整体性思维在法律方法上的表现是推崇实质推理,把政治效果、社会效果和法律效果放到一起进行权衡,在很多情况下舍法而取义。对法律作用的看法好像是很全面,但导致法律缺乏应有的权威,法治思维所需要的形式逻辑的推理方式和根据法律进行解释法教义学规则被整体性地忽视,法律意义的固定性和安全性,经常在整体性思维的控制下出现松动。整体地看待法律,能使我们更清楚地认识法律的意义,法律解释的黄金规则就是体系解释。然而,在整体性思维支配之下,很多解释已经溢出了法律的范围,在政治、社会、情势、道德、特色、国情等众多因素的簇拥之下,法律失去了对社会的调控功能,人治的影子浮现出来。虽然出现了有些人所称谓的和谐,但法治落空了。整体性不是指法律本身的整体意义,而是由运用法律的人所确定的整体。在整合过程中,法律的意义不仅是灵活多变和流动的,而且其意义主要流向了法律外的世界。在整体性思维之下,法律没有了意义的固定性以及应有的权威,在这种思维之下怎么能实现法治?当然,法治确实离不开人的作用,徒法不足以自行,但人是在什么姿态下实施法律,其效果是很不一样的。西方法学家也有很多人认为“法治是规则加法官的统治”,但是我们需要清楚,法治国家的法官主要奉行的是“根据法律的思考”,对法律的松动依然实行的是分析方法基础上的充分论证。这与我们大而化之的整体思维有很多不同。在这里绝不是说,中国文化的整体性思维本身是有问题的,而是说,在特定的法治场景下,不附加法律方法论,而直接把整体性思维随便运用到对法律的理解、解释上,是对法治的瓦解。
(二)对辩证法的片面运用成了瓦解法治的基础性思维
认识世界的辩证法本身没有问题,但是运用辩证法来理解、解释法律的意义,对法治思维的原则来说,可能会出现一些偏差。长期以来,我们把辩证法当成解决问题的一般方法,但是,人们对案件辩证地看待以后依然感觉到茫然,不知道如何处理案件。因为,辩证法所讲的三大思维规律之后附随的是具体问题具体分析,而不是法治所要求的根据法律的分析。法治思维所要求的从法律出发,带着法律眼睛观察,赋予事实以法律意义的思维过程,与附随于辩证法的从实际出发迥然不同。从法治的角度看,从实际出发赋予了法律人太大的自由裁量权。因而,在实施法治的领域讲究辩证法,同样会导致法治思维的不可能性。因为法治思维的根本是根据法律的思考,在法律解释过程中讲辩证法,在一些方面会导致法律意义的混乱和法律效力的隐退,而法律意义的混乱就会使法律失去作为标准、规范的意义。辩证思维在整体思维倾向上与法治思维不相匹配,尽管法律方法中也存在一些与辩证思维一致的方法,如反对解释、当然解释、对目的的辩证看待。
由非经典逻辑所支撑的方法,在辩证思维过程中会危及法律意义的安定性。现在,非经典逻辑的方法已经成为西方法律方法论的主流,像法律论证、目的解释、社会学解释、法律修辞、论辩等方法。这些方法几乎都是对法律意义的权衡,无不包含着辩证法的智慧,散发着辩证的光芒。因而也引起了我国一些学者的青睐,跟着西方法学批判形式逻辑,认为法律是经验,而不是逻辑。但我们需要有一个清晰的头脑,因为西方非经典逻辑的兴盛,是与西方人把形式逻辑绝对化,因而产生了机械司法有很大关联。西方人把演绎推理、类比推理一直放在绝对的位置,因而需要矫枉过正。而我国的法律文化中轻视形式逻辑则是长久的。因而在中国搞法治建设,需要坚持对法律解释的克制主义,而只能把非经典逻辑基础上法律论证等方法作为法治实现的辅助性方法。我们认为,在法治思维过程中,不是不需要讲辩证法,而是需要树立根据法律思考的习惯,把法治思维建立在法律有权威的基础上。
在西方对形式逻辑的极力推崇导致了思维僵化,而在我国的法治思维领域却因过度奉行辩证法而使法律的意义过于灵活。所以,不仅是法治思维养成上要慎用辩证的观点,而且在分析民主与法治关系中,也需要有一点“片面性”。胡伟教授认为民主概念的混乱只能使人们在民主问题上失去明确的方向。胡伟教授指出了民主发展路径的顶层设计,认为:“民主与法治不可分离,两者互为前提,而且现代民主本身就包含了法治,先法治后民主在理论上站不住。”{10}然而,这种建立在辩证法基础上的顶层设计,并不能消除关于民主的争鸣。只是在西方对于民主与法治关系争鸣的基础上多了更多角度的论争。因而他指出:“宪政民主有很多可取之处,但这一理论目前在国内往往显得比较激进,而且在理顺党和人大的关系上也难以找出一条切实可行的路径。”{11}这种表述不过是在辩证法思想下指出了一种貌似顶层的设计,把民主、法治装到一个框里面同步展开,不是理论上站不住脚的问题,而是在特定的历史背景下难以实施的问题。法治总的来说已经被各方面接受,人们的利益获取或保护需要法治,民间和官方都对法治抱有很大的期待。然而,民主无论在资本主义时代,还是在其他社会,对一般公众来说都是奢侈品,马克思主义早就指出了民主的欺骗性,利用民主调动人民的积极性已经在资产阶级革命和无产阶级革命中被广泛运用,尽管很多人都在强调民主是个好东西,在和平时期除了有限地扩大公民的参与权外,不知道有多少人表达了对民主的需求。
实际上人们直接追求的是权利,包括在事关自己利益的场合的参与权利。民主确实是好东西,但是需要体制大的变动,而这在目前做起来比较困难。因而先搞好法治后实现民主不失为一条好的路径,毕竟法治是民主的保障。但是在民主的国体已经确立的情况下,民主并不能作为法治的基础,恰恰相反,法治是实施民主的基础性条件,要搞民主必须法治先行。在辩证思维之下民主与法治的关系,我们已经喊了多少年,但人们并没有感觉到民主法治有多少进步,带来的反而是对民主与法治的抱怨。辩证法之下的民主是法治的前提,法治是民主的保证,这在理论上好像是能够成立的。因为没有民主,就不可能有法治。但是,长期在这种辩证关系中的纠缠,造成的结果是法治与民主都迈不开步伐,反而成了相互牵制的因素。因为不民主,所以法治不能全面推开;因为没有法治,民主也不能展开。我们需要摆脱这种貌似辩证全面,但实际上是功能相互抵消的庸俗的辩证思维。
(三)向传统哲学回归难以锻造支持当今法治建设的理论
当年伯尔曼的《法律与革命》翻译成中文以后,引起了很多学者的沉思,因为在这本书的开头,作者就以“当一个人快淹死的时候是最聪明”的判断,导出了一个人会竭尽全力在经验范围寻找求生之路的逻辑。这意味着走向未来需要向历史探寻智慧,历史是未来发展的指路明灯。回到孔子、回到马克思,向后看就成了一种哲学思潮。再加上西方有些哲学家指出“21世纪需要到孔夫子那里寻找智慧”的断言,使得一部分学者异常兴奋。因而在中国经济、军事等稍微强盛一些的时候,源自本土的主体意识得到了强化,国学开始复兴。中国文化在历史上确实有可圈可点之处,也在古代东亚地区长期保持领先地位以及高度的连贯性。“这一事实既在当时人心目中树立起对本土文化的普遍认同和强烈的自信,也易伴生一种轻视乃至无视他类文化的自大感。”{12}然而,近百年来这种自信在遭遇西方文明以后,已经没有了遭遇印度文化时的自信。“‘国学’作为本土文化或学术的特征,本是现代思潮在中国兴起后的产物,但与此同时,它又是被现代化无情解构的一种学术系统。国学思潮所处的这种吊诡境遇,生动地折射出中国文化在现代社会大变动中自我调整的艰巨性,并使聚集于‘国学’大旗之下的各派价值取向及其处置传统学术资源的理论或态度,亦往往呈现出种种异相和复杂性。”{13}虽然很多人对传统的本土资源情有独钟,向传统回归已经成为一些人的思维惯性,似乎中国古代什么都有,然而用传统拯救中国以促进法治的实施也绝非易事。中国古代没有太多法治文明可供借鉴。
我们必须清醒,西方人眼中的中国是那个已经逝去的传统中国,已经是“坟墓”中的中国。中国在最近的一百多年已经发生了很大变化。今天中国,无论是在哲学,还是法哲学领域,在辛亥革命以后已经不是传统意义上的中国,中国当代的法哲学既不是传统以儒学为代表的法哲学诠释,也不完全是自于西方的法哲学。也许用“中国法哲学”正在发生来书写更为恰当。人们普遍感觉到,中国人的法哲学研究出现了文化根基的空疏,需要用国学来弥补。然而,以中国的名义盲目地宣示自我,既达不到增进学术的目的,也很难张扬自我。我们为什么要走向世界?把世界与中国对立起来,没有中国的世界还是世界吗?在与世界的融会贯通中世界自然会拥抱你,坚持开放的普适主义的法律哲学,需要让法哲学自然形成。
还有一种倾向性理由认为,今天向西方学习已经走过了头,需要向后看,需要向中国古代寻求文化资源。这遭遇到具有现代文化情结人的反抗。他们认为,或盲目依赖西方,或故步自封甚至是回到传统国学的中国法哲学,不仅是不可能的,而且也是没有出路的。我们现在面临的具体问题是:“到底什么样的司法理念和诉讼模式才是适合中国国情的?优良法律文化传统和民众心理怎样才能反映到我们的司法改革中去?传统中国在综合为治与多元化纠纷解决机制和制度方面的经验能否为我们所借鉴?思考这些问题,目的为了用中国思维、中国方法来解决中国问题,从而能使我们走上一条真正符合中国国情的法治之路。”{14}但是,仅仅有这种追问,似乎仍不能解决问题,因为与传统中国和西方比较,今天的中国法哲学,既没有立言(形成有中国特色的法学流派),也没有立功(为中国的法治建设提出建设性方案)。由于法治是拯救中国的最好路径,因而“中国法哲学”成败,不是一个简单的学科问题,而是关乎中国未来世事发展兴衰。因而需要真正下功夫研究中国法哲学。
(四)简单的中西交融进路,使法学研究失去了原创性或创造力
在中国法哲学不断进化的过程中,有一种观点非常强劲,那就是主张中西文化交流与交融。在吸收中西文化精华的基础上,实现优良品种的杂交优势,产出超越中西的最优的“中国法哲学”。然而,这是对生物进化的简单模仿,也许自然科学领域的这种研究,能培养出新的优良品种,但是,在社会科学领域这种简单的思维至今还难说有大的成效。这种简单的中西交融的思路,忽视了自然科学与社会科学的区别。没有注意到,所谓中西文化的优劣都是有哪些带有自由意志的人所选择的结果,这里面的仁智之见,鱼目混杂。所谓优与劣都是主体选择的结果。所以简单的中西交融观点难以奏效。原因在于人文社会科学的很多立论,不同于自然科学的规律决定论。在社会科学领域,人的意志是自由的,当意志自由的问题域超越了决定论的范围,意志自由就不受自然规律的支配。这就会出现“自由意志与共同体内的道德、法律的关系变得越来越重要”{15},但是这种研究离自然科学所讲的规律的规制越来越远。
尽管中西交融可以养成、提升本土的法律文化,但是,这是一个漫长的过程,中国的法治建设等不及也受不了这种漫长的折磨。我们看到,“印度佛教自东汉传人中国,历时近千年,至宋代新儒学出,才真正完成了与中国本土文化的融合。更何况近代以来,中国社会经历了旷古未有的大变动,中国文化遭遇的是比自己文明程度更高、内容更为丰富多样的西方文化。”{16}在这种背景下,谈论中西文化的融合,只能做一些表面文章。我们也许需要经受更长时间的检验。与西方人的直白相比,我们的文明化有太多难以捉摸的东西。有外国学者早已看到,中国人对明示修辞方法不重视,但却一直很重视隐喻修辞,人们往往喜欢用高深莫测的隐喻来表达自己的意思,这与道家的思想存在一定关联。不仅如此,隐喻还被广泛用于政治意识形态。在很多时候公开倡导儒家思想,实际上是阳儒阴法,在不经意间让人们看到一些修辞背后的真意,这是传统中国就有的一种思维方式,至今延绵不断。笔者在初学法哲学的时候,总是抱怨一些教授打着马克思主义的旗帜,说一些与学科建设似乎不沾边的事,但后来发现这是一种策略。在马克思主义的保护下,中国法哲学不仅有了学科的独立地位,而且成就了世界上最大的法哲学研究群体。突出法哲学的实用品格,一直是老一辈法学家的努力方向,不过他们的实用,是现实政治哲学意义上的实用,所谓指导实践主要是怕犯政治方向上的错误。用政治法哲学的理论指导法治实践也不是那么简单的事情。那种建立在某种哲学基础上拼盘式的法哲学,尽管天天喊着各种结合论、统一论,但就是没有法治的立足之地,因而根本无力指导法治实践。
尽管如此,我们认为中西结合的法学研究还是有一些意义,起码为未来法哲学的有机交融提供了前见和准备。就目前的认识水平而言,我们认为,中西交融的法哲学研究,需要注意如下三个方面的问题:
第一,从认识论、方法论的角度看,来自西方的以形式逻辑为基础的法治思维需要借鉴中国法家的法、术、势相结合的思想,以克服机械司法,而中国需要吸收西方法治思维中的细腻分析与实证方法。在方法论上西方因偏于形式而需要实质,因过于机械需要灵活,而中国则因过于重视实质而需要形式,因对待法律运用过度灵活而需要认真对待规则。另外,在中国需要加强对建立在形式逻辑基础上的法律方法论的研究,不能指望以对法哲学研究的重视来代替法律方法论的训练。法治思维的提升不是法哲学研究的范围。因为法哲学太抽象,难以形成解决实践问题的具体方案。从认识论上,中国法哲学存在着用认识论代替方法论的情结。在讲完辩证法以后接着就是具体问题具体分析,省略了逻辑推理演算、论证论辩等思维环节。这主要是因为中国古代哲学在走到认识论的时候就停止了,缺少对方法论、技术论的思辨。所以,今天中国缺乏一种作为方法论的法哲学。
第二,从价值论的角度看,中国哲学过于人情世故,难于接受普适价值,从理论到实务都奉行实用主义,因而需要接受普适价值的熏陶。在西方法哲学中,公民权利至上是法治的基本要求,但在中国,公民的权利好像是恩赐的,在辩证思维中,公民权利的至上性经常需要让位于更为重要的各种理由。但我们要注意,“公民权利至上的神话,一旦碰到活生生的现实而破灭的话,失意的不是中国法理学,而是中国公民个人。因为,他们不再相信法律,不再崇尚公平正义的法治,转而对权力与权位的迷信,转向青天的人治呼唤”{17}。在法治实现过程中,天理、人情等都不能替代正义、自由、平等的追求。从陈忠林教授讲的常理、常情、常识得到很多人欣赏中我们可以看到,中国人的法律哲学离一般的公平正义有多远。中国法哲学对普适价值与世俗的结合关心不够,只注意拿着西方的价值在中国套用。最明显的就是一些学者拿着实质法治、后现代法学、能动司法、融贯论等来糊弄中国人。其实这些东西本来就与中国固有文化具有同质性。我们发现一些法哲学家们的议论经不起推敲。“我们自己的法学知识与理论体系与时代存在着错位,我们所依存的环境与别国迥异,我们的社会远没有达到需要‘认真对待权利’或‘法律信仰’时代……因而,一个‘发展’中的社会,只要有利于‘发展’,即使牺牲少数人的权利,也是被肯定、被原谅的。”{18}这好像是一个涉及中国发展过程的问题,然而,作为一个法哲学研究者,轻易得出这样的结论是值得商榷的。这里牵涉的法哲学争论也许在于,牺牲少数人是哪些人?所牺牲的利益是不是法律上的利益?对牺牲少数人利益应该由谁来肯定和原谅?当前中国发展中确实存在一些特殊情况。但是,当被拆迁户拿着《物权法》捍卫自己利益的时候,中国法哲学学者能不能简单地说为了大局利益,请牺牲个体的利益?这是一种建设意见吗?“任何时代的法理学都是研究者对他所处的时代所面临问题的一种思考和回答,这种回答可能是正确的,也可能是错误的,但无论如何人们对问题必须要有回答。”{19}
第三,在借用的本体论上,需要重新塑造中国法哲学的核心范畴。既不拒斥西方,也需要吸收国学的精粹,重点是为中国的法治建设服务。我们需要区分法治秩序与和谐秩序、平等秩序与差等秩序、自由秩序与管理秩序,从政法一统的思维中分离出独立的法治思维和法治方式。中国法哲学学科意义上的学术搞得不好,就因为中国法哲学界有很大一部分精力都投入到了对中央文件、领导人讲话的研究上了。这样的研究基本不可能在学科建设上做出什么贡献,而其他的学者与意识形态不一致的研究,长期处于被压抑状态,因而,愤恨的批判又耗费了大量精力。尤其是一般的法治理论遇到中国国情以后,不证自明的国情优先、绝对的论调就自然溢出,成了批判否定法治的有力武器。有人发现:“西方的法学理论对西方国家是适用的,但大都不适合中国的国情。”{20}究竟是哪些理论适合中国国情,以及为什么适合中国国情,是理论该修改,还是国情应改造,这些基础性的问题都需要解决。这种没有法治目标的、盲目的实用主义的立场很难建构成熟的中国法哲学。
四、法治建设需要塑造养成法治思维的中国法哲学
中国法哲学的核心应该是研究中国法治问题的哲学,担负着塑造法治世界观、寻找法治实现方法论、论证法治中国实现的可能性的重担。当然,这是不是又把中国法哲学庸俗化了呢?是不是意味着中国法哲学又进入了实用主义的泥沼呢?我们认为,与“中国法哲学”命题相关联的是中国的法治建设。不是说中国法哲学只是研究法治问题,而是说中国法哲学只有完成这一任务,才能显示中国法哲学的现实意义。中国法哲学不是为了显示中国的特点,如果那样的话我们就拼命在中国特色和中国国情上做文章就行了。法治在形式上的特征,包括法治的理念、法治原则以及规则等具有普遍性都可能被抛到一边,就哲学本身的含义来说,各具特色的法治可能会失去法治的一切特色和概念的中心意义。从前一阶段中国法治建设的实际来看,对形式意义上法治遭遇形形色色的“中国”以后,意义已经产生了变异{21}。人们担心,中国法哲学如果纠缠于“中国”,很难形成法治世界观,更难以找到实现法治的路径。只能在形形色色的国情、特色的纠缠中丢失法治。所以,我们认为:
(一)“中国法哲学”应该是法治哲学,以唤起中国人对法治的普遍信心
中国法哲学应该在学理上阐释法治发展的历史逻辑,说清楚法治的价值和理性及工具合理性,并设计好法治内部原则与规则、理念与程序的关系,以便人们在政策上践行法治的基本价值。也许未来的“中国法哲学”应该少在政治上装成熟,少些人情多些理性,多一些对规则的尊重,少一些例外变数。如果只在人情世故上做文章很难超出孔孟,只讲具体问题具体分析也难以建构法治思维和法治方式,更不用说法治社会。如果说非要对人际交往情理进行研究的话,则需要补充对理性规则的尊崇。中国法哲学研究不宜过于关注人情阐释的向度;不要在法哲学观念中加人太多的人情政治因素。西方法哲学似乎已经告诉我们:法治正是要削除政治等行为过程的人情因素。尽管人情在中国起到了非常重要的特殊作用,甚至在一定程度上说,人情是一种社会的组织模式。当官要是找不到靠山,心里会感觉不安。由层层的靠山所编织的人情网络,控制着权力的实际效力,以至于正式的社会组织在中国很孱弱,难以形成公民社会。在“家国”一体的历史传统中,熟人专制是一种交往的原则,如果不打破选官问题上的伯乐制,不仅民主难以实施,而且法治社会、法治国家根本不可能形成。也许在中国要走向法治国家和法治社会,需要利用人情关系的存在价值,但前提是由法律承担起社会连带、聚合、互助的功能。如果人情关系打破了,法治没有建立起来,权力效率性就难以保障。法治社会中如何利用人情关系,发挥其社会聚合功能,是一个难以研究但又不能回避的问题。在目前情况下,根据中国特有的国情,需要有一批秉承法治立场的志士推行法治。但我们必须注意到,由人情所建构的权力运行模式,可能会出现利用制度漏洞获得额外利益,容易出现权力的寻租现象,这也是当前法治不彰的重要原因。西方的法哲学讲究契约精神,而中国则过于讲人情,契约精神引申出对社会的治理就是法治。对人情法哲学的改造需要对中国法治建设的“病理”充分研究。
“中国是一个文明古国,同时又是一个正全面融入全球体系的国家,同时又是一个力图创造自己独特制度与价值的国家;中国是一个社会分化与个体化不断增强的国家,同时又是一个正致力于构建制度与推进一体化进程的国家。”{22}在这个历史时期,面临着各种发展与创新的陷阱。潘维认为未来30年中国最大的陷阱是:第一,放弃“民本主义”民主信念,改信西方的“民主主义”;第二,放弃绩优选拔为核心干部选举制度,改成多数决选举制度;第三,放弃统一的执政集团,改为多党竞争制;第四,放弃分工制衡,改为分权制衡。以西方为镜奉行新的教条主义,走上自杀的道路{23}。这里面虽然讲的是“中国”的陷阱,但实际上是在说对统治者权力的陷阱,包含了对法治前景的恐惧。然而,中国必须改革,实施法治才能解决当下的很多矛盾,诸如,社会不公平、贫富差距扩大、官员严重腐败,社会的不稳定、犯罪率高、公民权利没有得到很好保护。“解决这些问题,单靠经济的发展是远远不够的,同时必须推进民主治理。”{24}民主与法治不一样,但两者是密不可分的,民主治理的基础是法治。人们已经发现,经济的发展和人民生活水平的提高,并不能增加政府的合法性,没有法治,民主就没有实现的合法路径。
中国现在的社会整体上是稳定的,因而现在搞法治建设恰逢其时。“国家认同在不断建构的同时,面临着认同危机、身份困惑以及价值缺失的挑战。这是国家成长最有活力的时期,也是国家成长的最艰难、最关键时期。”{25}在上个世纪的早期,西方一些文化人认为,东方的中国根本就没有资格搞法治,然而经过近百年的努力,中国人民不仅从西方殖民之下解放出来,而且有逐渐强大之势,这其中伴随着本土文化的逐步萎缩和西方文化进一步拓展,中国文化尤其是学术出现了大面积西化,于是很多西方人改变了观点,认为可以运用法治而达到不战而胜的目的。这引起了中国人的高度警惕。其实,外国人对中国法治建设的关心也没有什么不好,不怀好意的演变,正好可以提醒我们可以在制度设计的时候,把和平演变的路给堵死。我们应该有这样的制度自信。在没有发生剧烈冲突的时候把法治搞上去,我们应该对法治充满信心,在化解社会矛盾的基础上实现法治中国、美丽中国。
(二)在全球视野下建构中国的法治哲学
全球视野已经在中国法理学界喊了多少年,然而,在什么问题上要有全球视野?我们不能仅仅言说这一词汇,必须涉及中国的问题才能显现我们的全球视野。2013年10月24日,南京师范大学法学院召开“变革时代的区域法治理论研讨会”,在这次会上作为评议人的清华大学王晨光教授提出了一个看似平常却令人深思的问题:法治的作用到底是什么?在美国留学多年的王晨光看到一个问题,这就是西方人特别看重法治,尤其在和中国等发展中国家交往的时候,法治往往是美国制造热点的主要话题。美国人很讲政治,具有强烈意识形态情结,因而在外交活动中,千方百计地向意识形态不同的国家输出法治。这里面究竟蕴含着什么玄机?法治在外交活动中究竟能发挥什么作用?为什么在西方法治拯救不了自身金融危机的时候,却还在逼着中国这个经济迅速发展,然而法治搞得很不好的国家,实施西方模式的法治?他们究竟是为了自身财产的安全,还是希望中国也走上西方式的法治道路,奉行西方的法治价值?我们注意到,西方官方和一部分带有官方意识形态的学者,多年来对中国政府谈论的是人权话题,然而,随着人权在中国宪法中得以确立,对人权的批评有所减少,而对法治的关注有所增加。可以说近些年几乎所有的经济援助都与法治相关,不搞司法独立就不给贷款,没有法治就没有经济援助。法治已经成了外交活动的必须附加,几乎在一切可能的场合逼着中国在法治问题上有所就范。然而,令这些西方的政客难堪的是,西方近些年来在法治完备的情况下经济持续滑坡,社会也出现很多不稳定的迹象,完善的法治也没有遏制住华尔街金融流氓的贪婪。这是否意味着在逻辑上可以得出这样的结论:经济低迷以及金融危机与法治是否完善无关。
反观中国,在西方人眼中法治不完善并且大面积存在违法的情况下实现了快速发展。这究竟是为什么?难道是西方式的法治阻遏了经济的发展,而中国混乱的法治促进了经济的发展[5]?显然,这种逻辑难以成立,但却促使我们反思法治的作用。中国没有完善的法治,但经济反而迅速增长,西方有稳定、健全的法治,而经济却不断滑坡。对于中国经济在近30年的快速发展,西方有学者认为这是特定情况下的“中国模式”,显现的是中国的发展规律与西方不同。这是一个很少有法哲学家思考的问题。王晨光指出,令中国法哲学学者十分难堪的是,学界对法治与经济发展没有总结出任何规律性的东西。我们只知道市场经济就是法治经济;只知道在一般意义上阐述法治的功能,而对来到我们身边的问题视而不见。
笔者认为,王晨光教授提出的这一问题还可以进一步明确:那就是我们过去在论证法治的必要性时,总是没有思考过法治作用的历史背景,不考虑法治功能发挥的社会条件,一味从抽象意义上谈论法治的作用或者功能,以至于在很多人的心目中,法治总是那么美好,似乎产出的总是正能量。然而,王晨光教授的问题迫使我们反思,在社会转型期谈论法治的功能或作用的问题不仅需要有全球视野,还要看到法治的正能量和负面作用。在这一特殊的历史时期,对法治的功能需要实证研究,而不能仅仅依靠逻辑推论。
前些年和我国台湾学者以及韩国学者在谈论当年亚洲四小龙经济腾飞故事的时候,他们也提出过类似这样的问题:究竟是民主体制能促进经济的发展,还是威权体制能促进经济的发展?有些人认为,亚洲四小龙在经济腾飞的时候,并没有实施彻底的民主,法治似乎也不健全,但却实现了经济的快速发展。如今亚洲四小龙的法治化程度高了,甚至已经接近西方的民主与法治,但是,此后的经济大都停滞不前。这究竟是短暂的经济问题,还是与法治、民主有必然的联系?当然,亚洲四小龙的奇迹,有特定的历史条件,但其与法治民主的关系也应该成为我们研究的问题。另外,我们不能把经济的增长与经济的发展等同起来。经济发展的概念比经济增长的范围更宽泛,经济增长只是其中的一个方面的含义。改革就是放权意味着过去的法律抑制了经济的发展,需要用改革法治的做法促进经济的发展。从反增长经济学的角度看,这一说法似乎是有道理的。法治可以通过立法手段进行宏观调控从而影响经济的发展速度。一方面,法治本身的稳定性会为经济发展或者说可持续发展提供一个良好的外部环境;而另一方面,过于严格的法治又可能抑制经济的增长。法治与经济发展存在着一定程度的矛盾,法治是一把双面剑,既可能促进经济的发展,也可能限制其发展,保护经济发展与增长只是法治作用的一个方面。这是过去的法理学、法哲学很少专门研究的问题。
对这一问题的反思也可以回溯历史。反观中国历史似乎也有与此相关的一些值得沉思的问题。记得在西北政法大学上研究生的时候,有一次去拜访杨永华教授,他说中国历史上最讲究法治的是大宋朝,尤其是南宋在某一个历史时期的经济在世界上堪称发达。但纵观历史,大宋也是中国历史上最孱弱的朝代之一,不仅版图逐步缩小,甚至朝廷也备受外部强力的欺侮。尽管宋朝的朱熹完成了系统的理学,封建社会的意识形态趋于完善,但是在法治建设上,主要围绕着保住赵家江山永固的思维展开,这种思想上的僵化与保守,使大宋的统治者只知道运用法治方式有效控制了民众、官吏和军队。其结果是尽管宋代各种内乱不断发生,但没有在内乱中断送赵家江山。然而,大宋朝在外部强力的攻势下,赵家统治土崩瓦解。宋朝在江山思维之下的“完善法治”,究竟是福是祸?政治法哲学家能回答吗?老师当年告诉我们,正是严格的法治保护了大宋朝几百年的统治,但是,从历史发展的眼光来看,这种为了一家之私,不顾人民生灵涂炭的江山思维,值得肯定吗?秦代、宋代以及晚清的法制,我们究竟该怎么样对待?中国的法哲学该如何面对这样的历史与现实问题[6]?
(三)在历史时空中界定法治世界观,准确定位“中国法哲学”的问题意识
2013年,在上海搞起了“中国上海自贸区”,当年帝国主义逼着清政府以及后来国民政府实施的一些法律制度,我们今天自己主动搞了起来。这是一些具有历史记忆的学者发起的问题?这是历史的错位,是在走回头路?历史肯定不会完全重复,最多有部分惊人的巧合。然而这是从历史的角度提出的问题,法哲学需要回答基于历史的比较而出现的问题。因此我们只有以正视历史的态度,才能准确定位今天中国法哲学所要研究的问题。
在历史视野中准确定位中国法哲学问题研究至少有四个方面的观念需要树立。
其一,要有正确的历史观,用发展的眼光评价“中国法哲学”的问题。当“走向世界的中国法哲学”快出发的时候人们发现,中国的法哲学或法理学界对此准备不足,找不出像样的作品和代表性人物向世人介绍。於兴中教授在杭州会上指出:中国有世界上最多的法哲学或法理学研究队伍,大约有2000多人,但却拿不出像样的作品展示给世界,找不到一个能代表中国法哲学的人物,也拿不出典型的代表性作品。因而一些人设想,如何能在传统文化的基础上,挖掘出不受任何意识形态影响的法哲学贡献给世界,进而解决中国法哲学与世界的交流问题。於兴中教授想使“中国法哲学”走向世界,这无疑带有强烈民族关怀,但是老想着在当今找出某一个或几个代表性人物或作品,这带有“历史发展观”的错位。因为目前的中国法哲学是否有生命力很难在当代显现,只有经过历史的大浪淘沙才能知晓。能成为代表人物,不仅有学者自己努力研究的成果,还有历史的自然选择。以诗歌为例,历朝历代的作品很多,但流传下来的只是少数。这里面既包含了当时的影响,也有社会进程很多的偶然选择和时代需要。今天难以寻找到有代表性的法哲学家和代表性作品,有多方面的原因。当代的作品多数是带有现实问题的关怀,能否成为传世的作品还需要历史的检验。仅仅靠今天的杂志级别和所谓的评审机制无法做出恰当的判断。由当代人确定今天的法哲学的代表性人物和作品并不适宜。这还不仅仅是文人相轻的问题,还有评价者的好恶以及作品在历史沉淀中的影响力问题。“中国法哲学”在中国不是简单的符号,而是具有着十分丰富的含义。尽管当代人的评价能够调动学者的积极性把中国法哲学搞好,但是,其客观公正性值得怀疑。这不仅有人情关系对评价的干扰,还有评价者自身的“资格”、姿态以及能力等问题。
其二,我们需要在一系列与法治相关的历史事件中,寻找中国法哲学所要研究的问题。历史的经验值得注意。这是研究历史的价值所在。“当初维新派希望清政府能够实行‘君主立宪’,全国上下在此问题上也比较有共识,但以西太后为首的统治者怕政治改革危及自己的江山,遂拒绝改革,错过了历史机遇,从而造成戊戌变法的失败和革命党人的崛起。待到1908年,清政府迫于革命形势,不得不颁布《钦定宪法大纲》,预备立宪,但社会和民众已经不能容忍清政府的改革了,革命跑到了改革的前头。”{26}从清末立宪算起,西方法治观念在中国的启蒙至少有一百多年的历史。然而,直到今天在中国很少有坚定的法治论者,尤其是中国政治人对法治和对法学的看法基本一致,都是从实质主义的思维出发,认为法治是形式性的,不能当真;坚定的法治论者基本上都患有政治上的幼稚病,不懂中国的国情[7]。很多坚持阶级分析的学者发现,法哲学不过是对西方法治的反映,而西方人也不那么真的搞法治。上升到阶级分析理论的高度上认识就是,法治不过是资产阶级欺骗人民的工具,是资产阶级的意识形态,经常作为对第三世界国家进行和平演变的工具。法学话语中的这些观点,决定了中国的法治不可能搞好,因为在很多人的心目中原本就没有准备搞法治,法治不过是在美国等西方国家的压力下的修辞。
其实,上述评价只是对部分人法治思想的描述。这些人奉行的是历史本质主义的思想,坚持特定的阶级分析优位的方法或思路。我们不排除阶级分析的正确性,但是我们也发现,人们一旦戴上阶级分析的眼镜,就不可能客观地看待历史,会把自己的立场以及阶级的观念带人对法治的分析,因而也不能较为客观地认识法治的积极作用或正能量。如果我们稍微客观地看待现实或历史,就会发现很多人所认定的法治,只不过是捍卫权力、方便管理的治理工具。管理的秩序目标和方便管理的方式被放到了优先考虑的位置。这种思想有其合理的一面。因为在这一问题上中国确实有自己的国情。有些学者已经看到,“在中国迈向现代国家的时候,中华民族就不仅仅是一个‘文化民族’,它实际上也是一个‘政治民族’,即基于政权与制度力量而聚合在一起的民族。这种‘政治民族’与现代国家所形成的‘国家民族’的不同之处在于,它是用政权,而不是用主权的力量来聚合不同的族群;它是靠亲疏与朝贡,而不是靠平等与制度来聚合不同的族群”{27}。管理意义上的法治以及权力运用有引领社会发展的使命以及聚合社会能量的功能。在没有广泛的社会组织凝聚社会力量的时候,需要正式的权力组织来发挥这一功能。所以,对捍卫权力为核心的法治需要给予历史的、客观的评价,而不能仅仅拿着西方的法治价值标准,来衡量当今中国法治建设的优劣。我们没有凝聚人心的宗教,对来自西方的法治价值也不是很认同,而新的价值观还没有形成共识。这就需要运用法治基础上的权力,把一盘散沙的力量聚合起来。
当然,我们也应该看到,权力法治转向权利法治、管理法治转向民主法治、秩序法治转向正义法治、形式法治转向实质法治、法治国家转向法治社会、威权中国转向法治中国等还需要相当长的历史阶段。社会转型主要是管理方式的转换,不从历史发展的角度观察,仅仅从应然逻辑的角度看待法治,会犯急躁冒进的毛病。在中国的政治逻辑中,天下之本在人心所向,“其境界是共存、包容和交融。因此,尽管中国建构的现代国家与传统帝国在制度形态上没有任何衔接关系,但中国人在建构现代国家,形成现代国家认同的时候,还是将历史与文化传承下来的国家观念带到了现代的实践之中”{28}。认识到这一点,就能够理解为什么从千年帝制中走出来的中国人能够很快让民主共和的思想在心目中扎根,并成为现代国家认同最基本的价值基础。法治中国的建立已经是历史潮流的组成部分。
其三,中国法哲学的一个重要任务是塑造对现代法治的认同。但这种认同不完全是由理论家来完成的,需要与历史衔接,而且还要接受未来历史的检验。我们经常抱怨法治理论不受重视,感觉到政治的压力太大,而很少反思法治理论在历史长河中的位置。“现实的政治摧垮了理论的身骨而又被指望理论以其赢弱之躯担负无法承受之重,这种尴尬是令人深思的。”{29}在中外历史时空的比较中,我们发现中国法律学人意识形态中的法治、法律或方法等很多观点,与西方的关系比较密切,但与中国的历史发展是错位的。我们常常忽视西方法哲学理论的问题意识,而是把西方法治理论直面中国的现实问题。经过一百多年的陶冶,很多学者形成了对西方法学以及法治理论盲目崇拜的惯性。几乎所有像样的学者都喜欢从西方思想家的著述中寻求论证材料,把西方人的言论奉为佐证观点的金科玉律,一篇文章中如果没有一些外文资料的点缀,给人的感觉就是研究能力不足。可怜的中国学者只能在西方学者身后爬行。只有接近西方学者思想的可能,而没有研制出为中国法治服务的理论。现在理论更多的是对现有法治政策辩护、反思或批判,而缺乏对中国法治的建设性意见。当然,能够多少理解西方学者的法治思想也是进步的开始,毕竟他们对很多问题的研究已经很深人细腻。但是,翻译过来的作品只能显示西方法哲学博大精深,很难直接用于解决现实的中国问题。
其四,是中国法哲学确实需要关心中国法治的未来。中国的法哲学研究需要直面现实的问题,要讲究中国国情,但不能把中国特色当成法治理论的精髓。特色法治只能是法治中国的一部分,特色并不能完全否定法治的基本属性。只讲特色中国法哲学难以预测中国法治的未来发展。现在法哲学著述汗牛充栋,但缺乏对未来法治的战略性设计。我们需要多种多样的法治实施方案的理论设计,以便于决策者能够根据现实法治建设的需要进行甄别选择。研究者必须看到现存的各种复杂的社会矛盾,找到解决问题的对策。如果是这样,我们就会对未来的法治充满信心。经过这些年民主、法治的宣传,特别是社会主义法律体系建成以后,中国公民的权利大幅度增多,权利意识已经有了长足的发展。只要法治的步伐已经迈开,法治就不会仅仅是管理的工具,公民也会把法治作为捍卫自己利益的利器。当今众多公民运用法治方式的行为已经向传统的管理模式发起了冲锋。官员们已经意识到以压服为主的老办法已经不管用,因而必须运用法治方式这种新的办法。各级干部都需要以法律的存在为基本前提,对自己的行为方式进行全面优化,以迎合公民对政府行为的认同。
五、结语
“中国法哲学”是一个基础性命题,言说的是中国法学者对法律一般问题和中国法治建设问题的关怀。只要我们持续研究,走向世界只是个时间问题。美国如此粗糙的法哲学或法理学都能被一些中国学者奉为神明,这不仅是法哲学本身的研究问题,还包括了综合国力的影响。我们看到,欧洲很多精细成熟的学科已经开始被美国的影响力所超越。对于美国法哲学的超级影响力,作为法理学、法哲学的原产地,英国人自然不服,然而,这难以改变世界法理学的中心位置已经从英国转移向美国的现实。因为学术、学科能否走向世界,不仅仅是研究的成熟与细腻,还有国家的辐射力和影响力等因素。也许走向世界的中国法哲学需要与世界接轨,但要有所创新,只能以解决中国的法治问题为研究使命,这些年我国学界一批学者已经开始着力在做此项工作。
【作者简介】
陈金钊,华东政法大学教授,法理学专业博士生导师,法学博士,研究方向为法律方法论、法律解释学。
【注释】
基金项目:该文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”的阶段性成果之一(项目编号:10JJD820008)。
[1]观点来自范忠信教授在2013年6月浙江大学法学院主办的“走向世界的中国法哲学”会议上的发言记录。大意如是,未经其本人审阅,错误之处由本文作者负责。
[2]根据於兴中教授在2013年6月浙江大学法学院举办的“走向世界的中国法哲学”会议上发言记录整理。大意如是,未经其本人审阅,错误之处由本文作者负责。
[3]实证主义的研究倾向确实存在一些问题,以习惯法的研究为例,这种研究的总体思维倾向是向后看的,注重对现实的研究,不是很关注社会未来的发展变化。我们从中感受到的是对社会历史的沧桑感。习惯法可以调整社会关系,但却使法律失去了对社会的改造功能,好像法律只能适应社会现实。法治论者对这样的所谓习惯法很不习惯。
[4]相关具体论述参见王学典:《千秋万岁名 寂寞身后事—痛悼张金光先生》, view. sdu. edu. en/new/2013/1014/57249. html,最后访问日期2013年10月13日。
[5]我在给复旦大学法学院法理学专业博士、硕士生上课的时候谈到了这个问题。余也博士认为,这里的发展一词用的不是很合适,因为这里的发展实际上不是发展,而是增长。法治的不健全可能会促进经济的增长,但很难说会促进经济的发展。显然,余也博士生的看法有一些道理。但是,增长是发展的主要指标。
[6]需要申明,上述疑问绝不是要改变笔者长期以来对形式法治的捍卫,而是换一种思维,以便从更宏观的法哲学角度来认识法治,使法治对中国未来发挥恰当的作用,至少对法治有更清醒的认识。笔者认为,我们应该在全球视野、国家复兴、公平正义得以实现的角度,谈论法治以及中国法哲学的问题。
[7]因而我们很多法学学人在研究中国法治之路的时候,对特色、国情等情有独钟。比如,李林教授认为,中国法学研究应该从我国实际出发,立足我国的经济国情、政治国情、文化国情、社会国情和法治国情,走中国特色的法学发展道路,并反复强调了中国特色和国情在建构法学话语系统中的地位和作用。话语体系就是意识形态。其实李林教授只是把意识形态对法学研究的要求变成了话语体系。参见李林:《努力构建中国特色的法学学术话语体系》,《中国社会科学报》2013年10月15日第7版。
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