试论侵权法上注意义务制度之比较研究

发布时间：2016-03-17 15:21

　　论文摘要 注意义务制度的萌芽肇始于中世纪，从一桩关于损害赔偿的诉令状开始，经过长期的判例积累，在英美法系，“注意义务”成为过失侵权的核心要素。在大陆法系的国家中，侵权责任法中过失侵权的领域也取得了一定的突破，德国从判例中发展出“一般注意义务”；日本法上注意义务的理论将行为有责性向行为违法性要素推进。目前，注意义务制度，不单是欧洲赔偿法的标准，也被世界各国的立法和司法实践所接受。

　　论文关键词 注意义务 侵权法 注意义务制度

　　一、不同法系国家的注意义务制度概要

　　（一）英国的注意义务制度
　　注意义务是英美法系过失侵权行为部门和其他医疗机构，以及患者，有排除手术风险的注意义务。原因是非常简单的，因为在专业分工如此细密的今天，要让行为相对人自身来判断行为的危险性在大多数情况下是不可能的。所以，这是责任也即是注意义务，理应由行为人来承担。
　　但是，批评者们也认为这种“不安感”的判断标准太过抽象，有时候反而使抽象的注意义务变成了无义务。

　　二、注意义务制度的发展与演进

　　（一）英国：在保持法律稳定性的前提下兼顾个案公正
　　在英国，注意义务观念的确立在1932年。大法官kktin爵士指出：“爱护邻人的规则已经成为法律上的原则，不应损害你的邻居。邻人是谁呢？答案是，当采取作为或者不作为时，我应当预见到行为影响的同行为有密切关系并会受到行为影响的所有人。”与日本法不同的是，英国的注意义务的建立是首先以个案为基础的，经历了由个案起步到抽象的注意义务理论的建立，再到个案为主兼顾抽象的注意义务观念的原则之过程。
　　大法官克廷指出的抽象的注意义务观念在整个英国侵权判例法的过程中起到了里程碑性的作用，该规则向人们表明了尊重过去的判例原则固然是保证法律的稳定性方面起到了积极的作用，但也应当与社会经济的发展相适应。注意义务本质上是一个开放性的注意义务类型，而非一个一成不变的概念。
　　对原告的权益保护不够。但这也在一定程度上适应了当时的工业发展需要，降低了投资者的风险，活跃了市场氛围。到了现在抽象的注意义务理论已经成为了一项很重要的法律原则，在司法中予以适用。所以，在英国侵权行为法中如何兼顾个案和抽象的法律标准是注意义务理论在法律中适用最关键的问题所在。
　　（二）美国：注意义务理论在非规范层面的人为性困境
　　学界普遍认为，，在美国的侵权行为法中注意义务理论在规范层面上得以非常完备、明确的认定。最具代表性的案例，霍尔姆斯法官在案件的判决中试图建立一个可供后续沿用的法律规则：即当一名汽车司机驾驶汽车到达火车的匝道口时，必须下车观察此匝道口是否有火车将通过。除此之外，司机还有保证在清晨、黄昏光线较暗的环境下，汽车有良好的视野的义务。这与前面我们提到的英国法院判例中枯树案很相近。其实，案例为行为人提供的是一种以义务为内容的行为准则。
　　但是，这是在规范层面上的注意义务理念，在非规范层面上为什么说美国侵权行为法中有实践性的缺陷呢？主要是因为在美国法院，法官和陪审团之间就法律规范层面的判断和事实层面的判断权做了一个分工。这看上去是一个非常合理公正的分工，但是事实上却由于法官的越权而常常使注意义务的认定范围被认为的缩小，所以，最终导致了美国侵权行为法上注意义务概念的混乱。
　　（三）法国：过失客观化、违法化的出现
　　在法国，它要需与过失客观化同时构成侵权行为法中违反注意义务的认定要件。在早期的案例中：1885年法国最高法院在Satina案中的判决，大大强化了未成年人的安全注意义务。案情是一名未成年人在换猪圈的灯泡时，不幸触电身亡。而触电身亡的原因是一名电工的操作不当，他将一根动力电源直接接在了灯泡上。但是，法院的评卷却是非常的出乎意料，法院判决由未成年人承担主要责任，因其在换灯泡时应当有切断电源的意识。其实，判决的本质在于否定了未成年人本身的认知水平，所以，判定未成年人的未尽注意义务和电工的过失构成了共同侵权。
　　这样的判决在现代人看来是有些荒谬的，要求儿童和未成年人参照成年人的标准，冠以所谓“理性人”的漂亮头衔。这种极端的做法以成年人的智力状况和个性标准作为判断未成年人的标准，让法国的过失责任变成了不合法责任，即，责任人是否有责只与行为的合法性有关。这种做法显然是不合理的。
　　侵权行为的违法化以及客观化的出现虽然是现代经济发展的必然要求，但是，它否认或者是故意回避了行为人的主观过失。综上所述，可以看出其实现行的制定法中注意义务的概念和标准与当时立法者的立法意图相违背，同时也没有考虑到行为人的主观心理。对于一切的损害后果的产生，均采用违法的标准去认定其“过失”的做法显然是有需要再更进一步完善的空间的。

本文编号：35255