财产权负有责任_张翔：财产权的社会义务

发布时间：2016-11-23 19:15

  本文关键词：财产权的社会义务，由笔耕文化传播整理发布。

　　

　　内容提要:除了必须附带补偿的征收，法律制度中还存在诸多对于财产权的“不予补偿的单纯限制”。此种限制往往被视为财产权的社会义务，是私人财产为了社会公共福祉所应承受的正常负担。财产权伴随社会义务的理念，是对“所有权绝对”理念的反思，其社会经济背景是个人的基本生存状态从主要依赖私有财产到主要依赖社会关联的转变，而在意识形态上与社会主义或者“社会国家”观有着密切联系。财产权负有社会义务的观念对财产法制度产生了深刻影响，在保护财产“私使用性”的前提下，协调其与社会正义之间的冲突，是现代宪法必须面对的课题。此种平衡与协调，同时亦有助于消解我国宪法第13条私有财产权条款与第2条社会主义条款之间的紧张关系，有助于弥合当下中国不同意识形态之间的对立。

　　关键词:财产权/社会义务/所有权绝对/征收/合宪性审查

　　

　　我国宪法学界对于财产权的研究，较多关注的是财产的征收及相应的补偿问题，[1]对于法律制度中普遍存在的“不予补偿的单纯财产权限制”较少涉及。宪法财产权的教义学有必要在此方向上进行体系完善。对于财产权的不予补偿的单纯限制，体现的是财产权应当承担社会义务的理念。从绝对保护私人的财产自由，到强调财产权的行使同时须有助于公共福祉，理论变迁的背景是人类生存状态的根本性转变以及由此带来的权利哲学的变迁。关于财产权的社会义务的研究，对于确定财产权的社会边界，解决部门法制度中的相关争议，调和我国宪法第13条私人财产权条款与第1条第2款社会主义条款之间的紧张关系，乃至弥合社会中不同意识形态群体的对立，都有现实的意义。

　　

　　一、“唇齿条款”与无补偿的单纯限制

　　

　　我国宪法第13条第3款（2004年宪法修正案第22条修正）规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这一条文体现的正是征收和补偿作为“唇齿条款”（Junktimklausel）的规范内涵，[2]也就是要求征收必须伴随着补偿，无补偿则无征收。[3]然而，法律上对财产权的限制却不仅限于征收，在法律后果上也未必伴随着补偿。此种无补偿的单纯限制在各种法律制度中是大量存在的，试举数例如下：

　　1.房屋租金。《上海市居住房屋租赁管理办法（征求意见稿）》第14条规定，居住房屋租赁期限为一年以上的，房屋租金每年只能调整一次。

　　2.古迹保护。《历史文化名城名镇名村保护条例》第33、35条规定，历史建筑的所有权人负有维护和修缮的义务，而对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变历史建筑的结构或者使用性质，必须经过文物主管部门批准。

　　3.环境保护。《自然保护区条例》第32条规定，在自然保护区的外围保护地带建设的项目，不得损害自然保护区内的环境质量；已造成损害的，应当限期治理。

　　4.交通管理。根据《北京市人民政府关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告》，机动车按车牌尾号在工作日高峰时段限行，每周限行一天。

　　5.著作权。根据《著作权法》第22条，对于作品的“合理使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

　　6.董事会、监事会中的职工代表。根据《公司法》第18、45、52、109、118条的相关规定，并非公司所有权人的职工，在一定程度上却也可以影响公司的经营和公司财产的支配。并且，在企业社会责任的理念下，职工的参与权还有进一步强化的趋势。

　　出于某种公益考量，国家公权力制定的各种规范性文件对于财产所有人的财产权利进行了如上的种种限制，然而这些限制全都是不伴随补偿的。这些对财产权的单纯限制显然无法被宪法13条狭窄的字面含义所涵摄，因为这些措施既不是“征收与征用”，也没有对财产权所受损害的相应补偿。

　　如果将第13条第3款的规定严格限定在“征收征用并给予补偿”的层面上，就无法对上述措施进行任何的合宪性控制。并且，如果不在“不予补偿的单纯限制”和“必须补偿的征收”之间做出明确的界定，还会导致立法者将本来必须作为征收处理的情形，故意规定为单纯的限制，从而回避补偿，这比补偿不公正所造成的损害更为严重。

　　此种状况必须通过对财产权条款更为精致的宪法解释和财产权的教义学体系的建构来解决。当然，我们也可以以一种“锯箭式”的思维，也就是认为宪法上的财产权仅仅针对国家的征收征用，而将其他的财产权问题完全交由物权法、合同法、公司法等部门法律来规制。但这种做法显然会使得宪法财产权的保护范围自我萎缩，使得宪法财产权可以任由立法者设定界限而丧失对公权力的约束力，并最终根本性地削弱2004年“私有财产权入宪”的历史进步意义。同时，前述的“房屋租金管制”、“环保法对私人财产的限制”等是各部门法的实践中自然生成的宪法问题，是部门法学对宪法学的“提问”，如果在宪法学说上不能予以回应，无疑会使得宪法学更加偏离法学所应该具有的“实践品格”。

　　类似的单纯限制财产权而不予补偿的情况，同样存在于其他国家的法律制度中，各国宪法财产权的学说与实践也建构出了相应的解释和控制方案。其中最有代表性的是美国的“警察权”理论[4]和德国的“财产权的社会义务”理论。本文将主要以德国“财产权的社会义务”理论为对照，[5]探讨完善财产权条款的宪法解释的路径，以回应相关的实践争议。

　　

　　二、从所有权绝对到财产权的社会义务

　　

　　主张私人财产负有社会义务，乃是认为：出于维护社会正义的目的，财产权应当作自我限缩。在个人张扬其财产自由的同时，应使其财产亦有助于社会公共福祉的实现，也就是能够促进合乎人类尊严的人类整体生存的实现。“财产权负有社会义务”是对“财产权绝对”观念的根本反思，伴随着从近代民法到现代民法以及从民法所有权到宪法财产权的理念和制度变迁。

　　（一）自由主义的财产权绝对观念在民法中的体现

　　古典自由主义的财产权绝对、财产权神圣的观念，是近代以来对财产权的法律保护的思想基础。洛克的财产观最具代表性。在洛克看来，财产是个人的劳动加之于自然物而产生的，“因此，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利”。“这种所有物是旁人无权要求的”。[6]洛克进而认为人们组成国家和政府的主要目的就是保护私有财产不受侵犯。法国人权宣言第17条规定“财产是神圣不可侵犯的权利”无疑是财产权绝对观念最为著名的口号。

　　尽管私有财产权保障被资产阶级革命后制定的宪法所确认，但在19世纪中后期的欧洲，真正为自由提供保障并主导着财产权保障的，是私法而非宪法。民法典在当时实际上具有宪法的地位，起着确立社会基本形态的作用。当时的民法典所体现的是新兴资产阶级的诉求：“他们关注的焦点，乃是确立一种能够使得个体摆脱人身性约束的关系，成为自由的个体，使得以土地为核心的物质财富，能够以最简单和自由的方式作为市场要素，进行自由的流转，允许个体能够拥有最大限度的自由，去进行营业上的自由竞争”。[7]在这种理念下，对个人所有权的绝对保护，与契约自由等，共同了构成近代民法典的基本原则。近代民法所有权的最重要范例是土地所有权，当时所盛行的是“上达天宇，下及地心”的土地所有权观念。所有权被认为是全面的、永恒的、抽象的、独立于他人意志的。

　　通过观察近代民法典的规范，可以更加直观地理解这种强调个人自由、强调私有财产权绝对的理念。法国民法典第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。而德国在制定民法典时，尽管已有学者开始反对所有权的自由任意性，认为应在财产法中纳入社会伦理的考虑，但德国民法典第903条仍然规定所有权人可以“依其喜好”（nachBelieben）支配所有物，在之前的草案中，还曾使用所有权人可以“依其任意”（nachWillkür）支配所有物的表述。按照第903条的规定，只要所有权人“不违反法律的规定或者妨碍第三人的权利”，其所有权就是绝对的。第903条所包含的这些限制，相对于绝对的所有权而言，只是一些“例外现象”，“很容易被忽略”。[8]

　　尽管得到了民法典的确认，但所有权绝对自由的观念还是引发了深刻的忧虑和激烈的批评。耶林在其《罗马法精神》一书中断言：“不存在什么绝对的所有权，也就是那种不考虑社会利益的所有权，历史已经让这一真理深入人心”。[9]“土地所有权可以并且应当对所有人施以这样的伦理影响：如果对第三方的干预进行精神过敏式的抗辩，那么安全、自由、独立的感受和对土地的热爱反而会被损害。”[10]

　　也就是说，如果让所有权走向完全的自由张扬，反而会因其与社会的对立而导致财产自由的毁灭。同一时期的基尔克、门格等人也对德国民法典草案体现的强烈的个人主义特征提出批评，认为所有权绝对的理念是“违反文化的一种荒谬”，会损害“关于传统及信念和道德上对家乡热爱的稳定”，是“许多悲剧之一”，德国民法典第903条甚至被称作“屠杀无产阶级的口号”。[11]在批评者看来，所有权的观念不能与社会的理念相违背，充分考虑财产所处的社会关系并服从法律所设定的界限，才是真正实现财产自由的方式。事实上，德国哲学传统下的自由观念，在强调个人自由的同时，也同样重视自由的社会相容性。康德认为，“自由的任意”只是“片段地”使用理性，然而自由有着实践上的现实边界，如果考虑到我们的利益关系的整体状况，也就是把理性逻辑一致地贯彻下去，会发现自由有其客观的规律。实践理性所给定的“自由的客观规律”（道德律），也意味着个人在财产权上的自由意志要与社会的普遍意志相一致，财产权天然有其社会的边界。[12]但是，前述的针对所有权绝对观念的批评，最终并未被近代民法典所容纳。近代民法所确立的财产权绝对的理念和相应的制度，要到现代宪法的阶段才发生根本改变。

　　（二）财产权的社会义务在宪法上的确立及其对财产法制度的影响

　　基于民法对于欧陆传统下的法律体系的奠基和示范作用，宪法财产权的概念和思维框架最初也是承袭自民法，只不过宪法财产权是指向国家而非私人，是要绝对地排除国家公权力对个人财产权的干预。直到德国1919年魏玛宪法，其第153条“所有权受宪法的保障”所使用的仍然是固有的民法“所有权”的概念，其保护范围最初也仅限于民法物权篇的“所有物”。

　　但魏玛宪法对财产权的保护，却开始展现出不同于近代民法的内涵。首先，在魏玛宪法第153条的解释中，宪法上所有权的标的被扩充到“任何具有财产价值的私权利”，[13]而不限于“物”。宪法上财产权的标的从“对物的所有权”扩充到了“任何具有财产价值的私权利”，这一解释使得民法所保护的“所有权”（Eigentum）转变成了宪法所保护的“财产权”（Verm?gensrecht）。[14]然而，魏玛宪法关于财产权更为根本的、革命性的变化是在第153条第3款规定：“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的”。这是财产权的社会义务第一次被规定进宪法，也标志着财产权观念的重大转变。魏玛宪法的这一规定为德国1949年基本法第14条所完全继承，并为许多国家的宪法所仿效（例如日本1946年宪法第29条）。规定财产权负有社会义务，是魏玛宪法被视为近代宪法转向现代宪法的界碑的重要原因。[15]

　　宪法关于财产权社会义务的规定，反过来对整个法律体系，包括民法秩序产生了深刻影响。在宪法作为“高级法”的观念以及违宪审查制度被普遍确立的背景下，现代宪法取代了近代民法在法律体系建构中的中心地位。[16]不同于近代民法仅以私人领域为关注对象，宪法天然具有关注社会共同体的公共生活、关注个人自由的社会关联性的视角差异。在依然保障财产权的私人性、自由性的前提下，财产权的社会关联性，就成为现代宪法下建构财产权法律制度的新的重要层面。受此影响，现代民法在依然坚持私有财产保护和契约自由的原则下，也更加注意民法的“社会因素”，强调对社会弱者的保障。在一些民法学家看来，“社会原则”的重要性甚至可以与私法自治、信赖保护等民法基本原则相提并论。[17]财产权的社会义务，这种由宪法确立的、有着显然的公法价值取向的法律规范，深刻地影响着民法的财产权制度。诚如拉伦茨所言：“如果说，在以前，公法中规定的对所有权的限制只能算作是某种‘例外现象’，它们在根本上无法改变所有权人所享有的广泛的使用权和处分权；那么，在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。(点击此处阅读下一页)

　　”[18]德国民法典第903条规定的“不违反法律的规定或者妨碍第三人的权利”不再是可以被忽略的因素，而是在特别强调下被扩张解释。许多公法上对私人财产权的限制性规定借由此种解释进入民法，对民法所有权的基本面貌产生了深刻影响。财产权在各个方面都受到其所处的社会关系的拘束，财产权人“依其喜好”或者“依其任意”使用和支配财产的绝对权利已不复存在。宪法规定财产权的社会义务，与古典自由主义式的财产权绝对的理念与规范逻辑完全不同，以保护私人自由为中心的传统财产法理念，开始让位于将财产权的社会关联性予以同等强调的理念。

　　

　　三、财产权功能变迁的社会基础

　　

　　从财产权绝对到财产权承担社会义务的转变，意味着财产权的功能在发生着变迁。[19]财产权从单纯保障私人自由任意地使用和支配财产，转而开始承担社会利益再分配的功能。这种转变在社会学上的基础，就是传统社会向现代社会的变迁中，个人在生存状态上的根本变化，也就是从“基于私人所有权的个人生存”到“基于社会关联性的个人生存”的转变。

　　（一）基于私人所有权的个人生存

　　财产权传统的功能在于保障自由、保障财产的“私使用性”（Privatnützigkeit）。财产权的基本功能是“保障个人在财产法领域的自由空间，并由此使其型塑自我负担的生活成为可能”，[20]也就是保证个人在经济上自我决定并自我负责，使其可以通过其自主意志而形成其经济生活的基础。将财产权作为个人的自由权来保障，保障个人排他地、自由甚至是恣意地支配和处分财产，是财产权最基本的规范目标。[21]

　　将财产权的功能限定于保障个人在经济上的自由空间，其社会基础在于：在传统的农业社会，个人维持自身和家人的生存的基本条件，就是个人对其私有物——比如自耕农的土地——的所有权。正如洛克所言，“他用来维持自己的生存或享受的大部分东西完全是他自己的，并不与他人共有”。[22]“在这种条件下，每个人或家庭都能做到自己自足，人们不指望国家或者半国家的组织能够提供什么帮助”。[23]同时，个人的发展也完全依赖于其所有权，没有足够的私人财产就无法获得个人价值的充分实现。这一点在东方和西方似乎并没有差别。例如，黄仁宇先生曾有这样的描述：

　　“一个农民家庭如果企图生活稳定并且获得社会声望，惟一的道路是读书做官。然而这条道路漫漫修远，……通常的方式是一家之内创业的祖先不断地劳作，自奉俭约，积铢累寸，首先巩固自己耕地的所有权，然后获得别人耕地的抵押权，由此而逐步上升为地主。这一过程常常需要几代的时间。经济条件初步具备，子孙就得到了受教育的机会。”[24]

　　有鉴于对物的所有权是个人生存和人格发展的基本条件，失去此条件则个人生存失去基本物质基础，故而必须对此种所有权进行绝对性的保护，绝对性地排除他人（包括国家）的干预。法国民法典和德国民法典中所有权绝对的规定，正是对这样的社会背景的反应。同样，基于社会基础的相似性，中国最早的宪法文件中的财产权规范也以保护个人排他的自由支配和处分为目标。例如，1908《钦定宪法大纲》中规定：“臣民之财产及居住，无故不加侵扰”，而1912年的《中华民国临时约法》特别强调财产权乃是人民的自由权。这些规定与那个时代西方的财产权绝对的观念，与近代宪法将财产权作为个人自由去保障的观念是一致的。这种一致性并不应简单解释为法律移植中的模仿，而是要看到二者背后类似的社会基础。私有财产在保障个人生存与发展中的根本地位，是财产权绝对观念的社会根源。

　　（二）基于社会关联性的个人生存

　　然而，在现代社会，随着工业化和城市化的进程，越来越多的人口不再从事传统的职业，也不再拥有土地、房屋等私人财产，更多的人进入城市成为产业工人，他们维持自己生存的基本物质条件，已经从对土地等的物的所有权转变为通过雇佣劳动而获得的工资收入以及国家提供的公立教育、医疗保障以及其他福利给付。正如黑塞所言：“个人生存保障与生活形成的基础，很大程度上已经不再建立在传统民法意义上的私人财产所有权上了，而是建立在每个人的工作以及参与分享由国家提供的生存保障与社会救济的基础上”。[25]拉伦茨也同样指出：“今天，个人在经济上的保障，与其说依靠自己的努力以及由他们自己采取的预防措施，不如说更多靠的是某个集体、国家或社会保险公司所提供的给付”。[26]这种社会基础的变化，意味着，一些人（雇员、打工者、住房的承租人等等）的生存与发展越来越依赖于另外一些人（雇主、老板、房屋的出租人）的财产，从而后者的财产权就可能受到更多的限制。比如，考虑到工资收入是劳动者基本的生存条件，企业主对于自己企业的支配权就受到制约，企业的经营必须同时考虑到其雇佣的劳动者的利益。此外，在传统社会可能根本无法影响他人的个人支配私有财产的举动，在现代社会，却可能造成他人生活的巨大困扰。比如，同样是污染环境，在农业社会，农民焚烧秸秆对他人的影响是微不足道的，而在现代社会，工业化的污染却是巨大的灾难。居住在现代的高层公寓中的房屋所有权人，也不可能拥有与住在独立农舍中的人同样的拆建房屋的权利。社会经济基础的这种根本性转变，使得财产权的绝对性开始受到限制，财产开始受到越来越多的社会约束。

　　在这样的基础上，尽管保障个人的财产自由仍是财产权的核心内容，但无论如何，财产权规范开始承担社会利益分配与协调的功能，也就是“型塑社会秩序的功能”。[27]这意味着，财产权固然仍然是私人的，仍然为个人利益而使用，原则上个人对其财产权标的仍然有自由使用、支配、处分的权限，但财产权的行使，也需要同时有助于公益。财产权的私使用性和财产权的社会关联性成为财产权保障中必须均衡考虑的两个方面。

　　

　　四、财产权社会义务的规范依据

　　

　　如果说财产权的社会义务问题在现代国家具有普遍的社会基础。但不同国家的宪法学对这一问题的处理，还必须考察本国宪法上的规范基础。除却财产权条款本身，财产权的社会义务与宪法所确立的国家的基本原则有着密切关系。体现在德国法上，就是“社会国原则”，[28]体现在我国宪法上，就是与私有财产权条款存在紧张的“社会主义原则”。

　　（一）社会国原则

　　在德国的宪法学中，财产权的社会义务首先的规范依据当然是基本法第14条第2款“财产权负有义务。财产权的行使应当同时服务于公共福利”，但对该款的体系解释和目的解释经常需要结合德国基本法第20条和第28条所确立的“社会国原则”。德国基本法写入“社会国”，是资产阶级自由派与社会民主党人妥协的结果：一方面按照自由派的主张，在基本权利章中不再像魏玛宪法那样写入大量的社会权条款，而基本上只写入传统的自由权，另一方面则按社会民主党人的主张，在国家的基本原则中写入“社会国家原则”。[29]自由主义者和社会主义者在是否实行积极的社会政策上无法达成一致，遂有宪法中“社会国”的妥协表达方式。[30]

　　社会国理念的出现是对自由资本主义所带来的负面后果的修正,其使立法者负有义务去建立“公正的社会秩序”。为此，立法者必须特别保护弱势群体，实现“为所有人提供有尊严的生活”的目标，并努力“使有产者和无产者的法律保护水平逐渐接近”，以达到“社会平衡”。[31]除了为社会弱者提供个人的最低生存条件的确保（SicherungdesExistenzminimums）[32]以及为国家介入传统上属于个人自我维护、自我发展的领域（例如医疗、劳动关系等）提供正当性论证以外，德国基本法第20条第2款的社会国原则还经常被用来论证对财产权的限制，如果个人随心所欲或者说恣意地使用其财产而导致背离了“社会平衡”和“社会公正”的目标，就应当对其财产权进行限制。例如，房屋所有人如果试图通过出租房屋而获得暴利，导致社会中的弱者无法承受高额租金，就会被认为是违背社会平衡的。从而，法律对出租人进行限制，就被认为是基于社会国原则而保护经济上的弱者免受出租人的经济霸权的侵害。[33]社会国原则成为限制财产权的论证理由。

　　（二）社会主义原则

　　在我国宪法第13条的3款规定中，并没有出现类似德国基本法14条第2款“财产权负有义务。财产权的行使应当同时服务于公共福利”和日本宪法第29条“财产权的内容应符合于公共福利”的表述。那么，在我国，讨论财产权的社会义务是否具备宪法上的规范依据？

　　这里涉及私有财产权条款进入我国宪法后所带来的内在张力。私有财产权保护在2004年修宪时进入宪法，是与我国经济体制的市场化改革相适应的。出于对公权力恣意剥夺个人财产的状况的根本性反动，宪法第22修正案采用了一种自由主义式的表达：“公民的合法的私有财产不受侵犯”。无论在措辞还是在精神内涵上，这与古典自由主义的财产权观念毫无二致，而与《共产党宣言》“消灭资产阶级私有制”的目标根本不同，这也导致了私有财产权条款与社会主义条款的紧张关系。

　　我国宪法第1条第2款规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度”。这一条款无论在表述上，还是在体系位置上，都说明了“社会主义原则”作为我国宪法根本原则的地位。实际上，无论是德国的社会国原则、现代的福利国家理念还是对财产权的社会约束性的强调，在根源上都有社会主义思潮的影响。1919年魏玛宪法关于财产权的社会义务的规定，很大程度上是受以1917年俄罗斯的社会主义革命为代表的欧洲社会主义运动的影响。尽管魏玛宪法并没有像1918年苏俄宪法那样极端地废除私有制和进行大规模的国有化，但在很多方面都体现了追求社会正义、限制经济上的强势者、扶助社会弱者的社会主义理念。我国宪法第1条第2款的规定，也天然包含着扶助经济生活中的弱者，维护社会正义和社会平衡的精神。与此相适应的是，我国宪法中有着大量的社会权条款，而这些条款本身就隐含着要求私人财产承担更多社会责任的内容。例如，我国宪法第42条第2款要求国家“加强劳动保护，改善劳动条件，提高劳动报酬和福利待遇”，如果将这一规定适用到1982年宪法制定后蓬勃发展的私营企业的领域，无疑意味着对私营企业主的财产的更多限制。国家通过立法建立劳动保障制度、劳动安全制度、最低工资制度等并强制推行，与私营企业家追求财产利益最大化之间是存在矛盾的。但这种对私人财产的限制具有极强的正当性，是私人财产必须承担的社会责任。此外，宪法第51条关于公民在行使自由和权利时不得损害国家的、社会的、集体的利益的规定，也可理解为是从权利的一般性限制的角度对权利的行使应考虑社会适应性的宣告。以上几个方面，构成了讨论财产权的社会义务的规范基础，对于现实中已然出现的无补偿的财产权限制的制度，也应当以这些条款作为合宪性分析的规范依据。

　　附带要说明的是，在我国宪法的社会主义原则从来不曾改变的情况下，宪法纳入“市场经济条款”和“私有财产条款”所导致的体系一致性上的巨大紧张，甚至已然造成了社会中左派与右派分裂的局面。或者说，社会中不同思潮会借此宪法上的紧张关系作为意识形态争论的场域，2007年物权法草案的违宪争议就是集中的体现。在这种意义上，分析和界定财产权的社会义务正是缓和此种张力，弥合观念分裂的法学途径。

　　

　　五、财产权社会义务的宪法解释

　　

　　进一步需要考察的是宪法上关于财产权承担社会义务的理念与规范，究竟如何改变了具体的财产法律制度，对私人财产构成了怎样的具体限制？在德国联邦宪法法院看来，尽管仍然保护财产权的核心：“财产的私使用性”，但是整个法律制度无疑已经“抛弃了那种个人利益无论如何都应高于社会整体利益的财产权制度”，[34]我们可以通过德国联邦宪法法院在三个重要案例中的宪法解释来进行观察。

　　（一）雇员参与决策权

　　雇员的参与决策权是指雇员可以参与公司或者企业的经济和社会决定。这一观念在魏玛宪法第156、165条中已经出现，之后1920年的《企业职工委员会法》也对此作出了规定。[35]进入基本法时代后，类似的规定被延续。1975年，德国通过了《雇员参与决策法》，按照其中其7条的规定，监事会成员由相同人数的股东代表（资方监事）和工人代表（劳方代表）组成。而按照德国的公司制度，监事会实际上拥有公司决策的控制权。[36]这些规定引起了企业主们的强烈反对，他们认为这一法律侵害了企业的股东依据基本法第14条所享有的财产权，因此提起宪法诉愿。

　　德国联邦宪法法院驳回了这一宪法诉愿，(点击此处阅读下一页)

　　认为该法虽然限制了股东们成为监事会成员的机会，从而限制了他们对于自己财产的支配权，但这种限制仍然在宪法所允许的社会义务的范围之内，从而该法并没有违反宪法。[37]宪法法院论证了财产权保障个人自由和财产权的社会义务之间的关系：

　　“如果财产的使用更多体现的是个人自由地形成自我负责的生活的层面，则宪法对其的保护就更强；与此相对，如果财产有着更多的社会关联性，承担着更多的社会功能，则通过法律对其进行的限制就应该更强”。[38]

　　据此，宪法法院将宪法所保障的财产区分为：主要体现个人自由的财产和有着较强社会关联和社会功能的财产。如果某种财产本身有着较强的社会关联性，则它就应该受到更多的限制。尽管企业是股东们的财产，但雇员们是依赖于这些财产而生存的，从而对于该财产的使用和处置就不能完全由所有权人来决定，而是要让同样在该财产上有利益的雇员们参与进来。只有企业的所有者和雇员相互协作，才能够使得企业得到生存发展，使企业的社会功能得以发挥。宪法法院的这一判决是对财产权绝对观念的否定，同时也革新了公司法的理念，从“所有者绝对支配企业”、“企业主就是企业”的观念走向“职工就是企业”、“企业是所有利益相关人的”等理念。“企业的社会责任”理论，对于当代公司治理的模式有着深远的影响，[39]是一种基于经济伦理而对企业与社会关系的重新思考，[40]其与财产权的社会义务有着相同的逻辑。

　　（二）土地所有者对地下水的使用（水沙判决）

　　在这一案件中，当事人长期在自己的土地上采砂，数十年来一直为此在使用地下水。但根据德国的《水涵养法》的规定，土地所有者使用地下水要取得主管部门的许可。当事人向主管机关申请许可，主管机关认为其行为危及城市的水源涵养，从而拒绝颁发许可。当事人提起诉讼，主张这是对其财产的无补偿的征收，违反了基本法第14条。[41]宪法法院认为，社会的变迁使得对水资源的立法规制成为必要，水资源是社会的一种重要资源，而在工业化、城市化的背景下，水资源日益稀缺。如果将地下水仍作为土地所有权的内容，而任由土地所有者使用，无疑会损害公众对于水资源的利益。[42]对于财产权的此种限定，是出于财产权的社会关联性的考虑。宪法法院认为对于那些与公共福利有着密切联系的自然资源，不能再置于私人的经济利益最大化的思维之下考虑，而是要考虑到其应该承担的社会义务。[43]

　　在财产权绝对的观念下，土地所有权“上达天宇，下及地心”，然而在此判决中，宪法法院却将土地所有权主要限定在地表，而认为当到达地表下的水体时，土地所有权就终止了。宪法上对于土地所有权的这种限定与传统民法的做法是不同的，而其论证基础正是财产权的社会关联性。在现代社会，地下水的使用已经不再是土地所有者用来饮用、灌溉那么简单，而是涉及到公众对于自然资源的享有，因此土地所有者的权利就被科以了社会义务。进一步，宪法法院认为，土地的使用主要在于地表的使用，因此限制对于地下水的使用并没有侵害财产权的“本质内容”，[44]因此，《水涵养法》是合宪的。

　　（三）住房租赁管制

　　按照德国1971年的《住房解约保护法》，出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租赁合同。同时根据该法规定的标准，出租人可以要求提高房屋租金，但必须得到承租人的同意，并且只能按照该住房所在地的可比租金水平来提高房租。[45]德国关于住房租赁的诸多法律为承租人提供了严密保护，一方面通过对租赁合同的解约限制，使得出租人解除合同受到诸多限制，[46]另一方面又严格控制租金的上涨。但是，在对承租人提供保护的同时，这些限制性规定无疑对出租人的经济利益构成了损害。有出租人提起宪法诉愿，对《住房解约保护法》的合宪性提出质疑，认为该法是对出租人财产权的侵害。

　　宪法法院认为：“采用解约保护以及对提高租金设定条件是与财产权的社会义务性相适应的。社会国原则保护承租人免于恣意的解约和不正当的租金上涨的侵扰，另一方面也让出租人无法对承租人提出过分的要求。”[47]在宪法法院看来，在现代社会，绝大多数人都居住于他人出租的住房，而且住房作为承租人的生活中心对其有着非常重大的意义。对于立法者而言，它有义务在民法的领域（这里是这租赁法中的强行性条款），对于出租人和承租人给予同样的关怀，仅仅针对一方的优待或者亏待都是与私人财产权的社会关联性的宪法要求所不一致的。[48]立法者必须通过立法来建构能够实现社会平衡的、符合社会正义的财产法制度。基于以上的论证，《住房解约保护法》排除出租人出于提高租金的目的而解除合同的可能性，就基于财产权的社会义务以及社会国家的原则而得到了正当化。[49]出租人基于财产权而提出的主张没有得到支持。

　　除了以上的领域，在建筑法、环保法、交通政策、农业政策以及经济调控等领域，社会义务也构成了对财产权限制的合宪性论证。[50]对照本文第一部分所列举的中国的相关制度（租金管制、环境保护、职工代表参与公司管理等），我们会发现情况与德国甚为相近。这说明，由于现代社会中人类生存呈现出更加紧密的社会关联，从而使得排他的、绝对的、任意的私有财产权观念被财产权应承担社会义务的观念所取代，出于社会义务性而对财产权的限制越来越普遍和深刻。

　　

　　六、对财产权社会义务的合宪性审查

　　

　　在上文所分析的案例中，我们可以看到财产权应负社会义务的理念对于传统的物权法、合同法、公司法等领域产生了多么重大的冲击。由此而必然产生的忧虑是：私有财产的保护在现代社会还是否可能？如果因为对于财产权的社会义务的强调而使得财产权所保障的个人经济上的自由空间被破坏，或者甚而影响到财产所有人的生存基础，无疑就是公权力以公益为借口而对私有财产权的赤裸裸的剥夺。所以，在宪法财产权的规范构造中引入社会义务，必须避免对其做夸大的解释而使得保障不受干预的自由领域的效果彻底丧失。为实践问题提供解决方案的法学，必须建构出避免社会义务理论被滥用的机制，建构法教义学上平衡私人财产权与社会公益的技术方案。此种控制乃是遵循以下的框架展开：

　　（一）财产权社会义务与征收的区分

　　首先要对征收和社会义务做区别的处理。如前所述，二者在法律后果上是不同的。对财产的征收必须予以补偿，而财产权承担社会义务则是不予补偿的。（例如，房屋租金管制导致的经济利益的损失，出租人并不能主张国家予以补偿。）对征收进行合宪性审查有两个要点：一是征收是否是出于公共利益的目的，二是补偿是否公正。而对于社会义务的审查，则只需要考虑是否实现了公益与私人财产的平衡，而无需考虑补偿。在法律上确立二者的区分标准非常重要，因为如果界限不清，公权力就可能将征收伪装成“财产权所应承担的社会义务”而逃避补偿。

　　征收（Enteignung）的本义是“没收”、“剥夺”。在传统上，征收是指公权力剥夺对物的所有权的行为，所有权的移转是其基本特征。[51]由于所有权被转移，相应的补偿就相当于交换中的对价，因而是理所当然的。然而，实践中，却存在一些虽然没有转移所有权，但却对财产利益造成重大损害的情形，如果不予补偿就难称公道。从而，扩充征收的概念以进行必要的补偿就成为必要。然而，当征收不限于对所有权的取得，而是包含其他的财产权限制（例如禁止对文物保护区内登记的建筑物进行改建，这种对财产使用的限制，也被认为是应予补偿的征收）时，[52]其与财产权的社会义务的边界就模糊起来。也就是说，都是不转移所有权而对财产的使用、收益等的限制，有些被认为是应补偿的征收，而有些却被认为是无需补偿的社会义务。这就要求必须建立标准以区分二者。[53]关于二者的区分，最有影响力的理论是“特别牺牲理论”和“期待可能性理论”。

　　1.特别牺牲理论（Sonderopferstheorie）

　　特别牺牲理论起源于“个别处分理论”，[54]这种理论认为，所谓征收是对特定人在个案中的财产利益的个别侵犯。如果法律只是一般性地规定个人的某种财产在某种情况下应该承担义务，则这种概括性规定，是一律地针对所有相关财产的，所以只是一种社会义务，而非个案性的征收。德国的联邦普通法院特别强调征收乃是对“平等原则”的违反。认为财产权的社会义务所构成的限制，乃是对一切相关财产的普遍性限制，在这个意义上，是平等的。而征收则是针对少数人的财产的限制。由于是少数人为了公共利益而做出牺牲，出于“利益均沾则负担均担”的原则，就必须由国家动用公帑对“特别牺牲者”予以补偿。“被征收者在这种关系中变成了一个牺牲者，他被公共利益强加以负担，因此对他的补偿也就必须由社会公众来承担”。“（征收）是以剥夺或者负担的形式对财产的侵害，其以不同于其他人的特别方式影响有关的个人或者人群，强制其为公众承担特别的、与其他人相比不公平的、而且通常是不可预期的牺牲。”（着重号为本文作者所加）“征收是一种对平等原则的违背。正是为了再度获得平衡，征收必然要求相应的均衡补偿，与此相对，对于财产权的一般性的内容限定并不要求补偿。”[55]由于财产权的社会义务具有普遍性，并没有特定的被侵害人，因此没有必要进行特别的补偿。

　　2.期待可能性理论（Zumutbarkeitstheorie）

　　期待可能性理论从国家对财产权的限制的程度来区分征收和社会义务，主张征收是对于财产权的重大侵害，而社会义务则是对财产权的轻微限制。[56]这种主张被德国联邦行政法院所采纳，认为一个立法究竟应被看做财产权的社会义务还是征收，关键在于该立法的严重程度（Schwere）、效果（Tragweite），重要性（Wesentlichkeit）以及强度（Intensit?t），[57]如果是一种可以预见到的、可以忍受的轻微侵害，在严重性、持续性等方面并没有对财产的本质产生伤害，则只是财产权所应当承担的社会义务。如果是对财产权的严重侵犯，就构成征收。举例来说，道路建设工程所导致的道路沿线的商店、报亭等的销售损失，就属于不必补偿的单纯的社会约束。对于这种相对轻微的限制，并没有危及财产权的本质，所以可以期待财产权人的忍耐。但当这种负担在方式、范围和强度上变得非常严重，以至于对有关的财产所有人造成了特别牺牲，就必须认定为征收而予以补偿。[58]比如，政府出于城市规划的考虑，限制在私人土地上的建筑的高度，属于尚可容忍的范围，不必补偿。然而如果完全不允许该土地用于建设，则超出了期待可能性的边界，就应视为征收而予以补偿。[59]

　　特别牺牲理论和期待可能性理论分别为德国的联邦普通法院（BGH）和联邦行政法院（BVerwG）所主张。但实际上二者之间可以互相补充。联邦最高法院在使用特别牺牲理论认定征收时，也使用了“不可预期的牺牲”、“严重侵害”作为限定词，而联邦行政法院在用期待可能性理论界定征收时，也在考虑“造成特别牺牲”这一后果因素。而在个案中究竟以何种理论作为主要的论证框架，很多情况下只是取决于该当个案论证上的方便。因此，似可综合两种理论，将财产权的社会义务和征收之间的区别标准描述为：是否违反平等原则，造成了个别人或者人群的财产权的特别牺牲，并且这种损害是严重的和不可期待的。

　　（二）财产权的社会义务：“形成”还是“限制”？

　　在与征收进行区别后，进一步要区分的是：立法者为财产权设定社会义务与立法者对财产权的“具体化”之间是何种关系。换言之，立法者有权力通过立法来形成财产权的具体内容，这与立法者通过立法来规定财产权的社会边界，究竟是一个问题还是两个问题？

　　之所以要讨论这样一个问题，乃是因为财产权本身存在一个悖论。这个悖论是：财产权是宪法保障的基本权利，但其内容却是由法律来形成的。与人身自由、生命权相比，宪法财产权的内容不够明确，财产权保障的是什么，须借由法律层面的观察才能明了。比如，只有基于物权法定原则，立法者对物权的种类、内容、公示手段、效力作出规定，[60]才会形成民法上具体的所有权、用益物权和担保物权，进而，才可能在宪法层面明确这些权利也是排除国家干预的。如无民法对财产权内容的形成，则宪法上的财产权就没有实质上的保护对象。

　　财产权的这种“有待立法形成”的特点，在宪法的规范语句中也有表现。德国基本法14条第1款规定：“财产权与继承权受保障，其内容与界限由法律规定。”也就是意味着立法者有形成财产权内容的权力。而我国宪法第13条第1款“公民的合法的私有财产不受侵犯”也与此类似，(点击此处阅读下一页)

　　“合法的”私有财产意味着财产权的内容要先由法律来形成。在此意义上，我们可以说宪法保护的私有财产首先必须是法律予以保护的，是合法的。[61]宪法所保护的财产权内容，乃是法律已然规定为法律上财产权的内容。

　　由此，如果认为立法机关设定社会义务的行为也是对财产权内容的形成（Ausgestaltung），则“社会义务就不构成对财产权的限制，从而，国家对此不负合宪性论证的义务”。[62]按照此种观点，立法者对于财产权内容的形成，并非是去限制财产权，而是使得个人行使财产权成为可能。[63]一种以保障为目的的正面行为，不应该被理解为负面的限制。在立法者规定财产权内容之前，还不存在宪法上的财产权。只有在财产权的内容通过立法而具体化后，才会产生对这个已然存在的权利进行限制的问题。由于立法者在规定财产权内容时，必然会对其社会关联性有所考量，并为追求公益而为财产权设定内容边界，这样，财产权的社会义务，就应该属于对财产权保护范围的界定，从而其本身不构成对财产权的限制。相应的法律效果是，立法机关基于财产权的社会关联而设定的、由财产权人承担的社会义务，不受合宪性的审查。

　　然而，这种观点的危险在于过早地限缩了财产权的范围，并且使得立法者有可能恣意地限制基本权利。试想，如果立法者可以基于社会关联性的考虑而限定财产权的内容并且不受违宪审查，无疑会使得宪法所保障的财产权被矮化为法律所保护的财产权，从而以宪法规范“高规格”保障财产权的意义就被消解了。因此，也有学者主张，德国基本法第14条第1款的“其内容与界限由法律规定”并非授权立法者任意形成财产权的内容，而应该被解释为是对立法者科以保障财产权的义务。[64]立法者必须恪尽保障财产权的义务，而其任何的限制性规定，都应该受合宪性的审查。进而，立法者设定财产权的社会义务，就不应该被认为是对财产权内容的规定，而应该被看作是对财产权的限制。这意味着，必须对财产权的社会义务进行合宪性审查。在中国语境下，这意味着，宪法所保障的私有财产权固然必须是“合法的”，但该法律自身必须首先是合宪的。

　　（三）对财产权社会义务的比例原则审查

　　既然规定财产权社会义务的法律，也就是单纯限制财产权而不予补偿的立法也必须接受合宪性审查，接下来的问题就是：财产权的社会义务应当符合哪些宪法标准。

　　对于基本权利的合宪性审查的最重要的标准是“比例原则”。比例原则要求公权力必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间进行衡量，不能不择手段地追求目的的实现。与此相关的另外一个标准是“本质内容保障”，这是指对于基本权利的限制不能导致基本权利被彻底掏空而名存实亡。限于主题，本文不欲对这两个公法的基本原理展开论述，这里仅以德国的“小田园案”[65]判决为例来说明运用比例原则和本质内容保障对财产的社会义务的合宪性审查。

　　“小田园案”涉及的是德国历史上形成的一种在大城市周围规划小片的田园出租给城市居民的制度，在第一次世界大战及战后的经济萧条中，这些小田园为很多城市居民提供了食物，保证了他们的基本生存。这种情况下，德国立法规定，田园的租金由行政机关来决定，并且出租方一般不得解除租赁合同。出租方除了还拥有名义上的所有权以外，使用和处置土地的权利被完全限制。这种限制被认为是典型的财产权承担社会义务的情况。

　　二战后，社会经济状况发生很大的改变，城市居民不再依靠这些小田园供给食物。但是，对于田园出租人的财产权限制却一直被保留下来。在1979年，联邦宪法法院在判决中最终指出，这些限制是违背比例原则的，侵害了财产权的本质内容，因此应予取消。联邦宪法法院指出，既然保障城市居民的食物供给和基本生存的目的已经不存在，小田园最初所承担的功能也已经不复存在，那么仍然延续这些限制就是缺乏必要性的，因为这违背了手段与目的之间的合比例性。[66]并且，这种限制已经使得财产的所有者没有什么权利可言了，他们只是名义上还是土地的所有者，只能接受由行政机关决定的低廉租金，并且不能使用和处分自己的土地。在这种限制下，财产权的“私使用性”，以及作为个人经济上的自由的意义已经完全丧失。这些限制已然损害到了财产权的本质内容。[67]因此，这一历史上曾属正当的财产权的社会义务，在新的社会背景下却是违宪的。

　　在一项设定财产权的社会义务的法律被认定因违背比例原则而违宪后，该限制自然应被废止。但是，如果立法者认为，出于公共利益的考虑，这一限制仍然是必须的，那么立法者可以通过新的法律，将该限制另行规定为财产的征收，并附带适当的补偿，此时这一限制可能重新获得合宪性。也就是说，在一项无补偿的社会义务被认为过度限制了财产权的情况下，立法者也可以考虑对这种较严重的限制给予适当的补偿，这样，财产权人所遭受的利益损失就获得一定的平衡。当立法者把过去被作为社会义务而处理的财产权限制，转而以征收的法理进行重新的建构后，受损失的财产权人所获得的补偿，就可能成为此项限制被认定为合宪的事由。当然，在附带补偿的征收（手段）与所要实现的公共利益（目的）之间，也要进行比例原则的衡量。对无补偿的单纯限制和须补偿的征收进行区分和类型化，并为二者分别设定合宪性的审查标准，才能为财产权提供严密无疏漏的宪法保障。

　　

　　结语

　　

　　在公民尚不能有效防御公权力对私人财产的侵害的当下中国，财产权的社会义务似乎是个奢侈的议题，甚至会冲淡财产权保障私人经济自由和生存基础的意义。但无论如何，急剧现代化带来的人类生存愈加相互依赖，并且愈加容易相互侵扰的事实，已不容我们去追求充分张扬的财产自由。同时，宪法中的社会主义因素也为财产权的讨论设定了基本场域。如果不能秉持一种在宪法框架下平衡私人财产自由与社会公正的思路，基于财产而产生的法律争议和社会矛盾就可能导致危险的社会分裂，并最终损害财产权自身。本文正是在一个具体法律争议层面上，为寻求此种平衡而进行的技术化的方案设计。

　　

　　注释:

　　本文是教育部人文社会科学研究一般项目“财产法中的基本权利问题研究”（11YJC820170）的阶段性成果。本文的写作得到了朱芒、沈岿、朱虎、王贵松、宋华琳等师友的指导帮助，特此致谢，还要特别感谢匿名审稿人的修改意见。“财产权的社会义务”（SozialpflichtEigentyums）术语，来源于1919年德国魏玛宪法第153条第3款，“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的”。这一规定被德国立法与理论所接受，其基本意涵在于要求个人财产权的行使，应同时有助于公共福祉的实现，也就是个人财产对社会承担义务。

　　

　　[1]例如林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期；张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期。

　　[2]Junktimklausel是指法律规范就某一事项予以规定时，必须同时就与该事项相关联的其他事项进行规定，就财产权规范而言，意味着征收规范和补偿规范相互连结、相互依存，规定征收的法律必须同时规定补偿。（参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第254页。）最早使用这一术语的是德国学者Ipsen。（参见HansPeterIpsen,EnteignungundSozialisierung,VVDStRL10(1952),S.78.）对这一术语有多种译法，张双根教授和高家伟教授译为“一揽子条款”。（参见前引鲍尔/施蒂尔纳书及哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第832页。）考虑到其中包含的征收与补偿“相互依存”的含义，笔者认为陈新民教授的意译“唇齿条款”更加形象。（参见陈新民：《宪法财产权保障之体系与公益征收之概念》，《宪法基本权利之基本理论》（上册），台北：元照出版公司1999年版，第326页。）

　　[3]这一规范内涵最为明显的体现，是2004年宪法修正案（草案）中一个逗号的删除。草案最初的表述是“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”但有代表提出，“依照法律规定”是只规范征收征用行为，还是也规范补偿行为，应予明确。作为对此的回应，全国人民代表大会主席团指出：“‘依照法律规定’既规范征收、征用行为，包括征收、征用的主体和程序；也规范补偿行为，包括补偿的项目和标准。”“为了避免理解上的歧义”，将“并给予补偿”前的逗号删去。可以说，这段说明是为“唇齿条款”做的最好注脚。《十届全国人大二次会议主席团关于<中华人民共和国宪法修正案(草案)>审议情况的报告》，2004年3月15日。

　　[4]警察权（PolicePower，也被意译为“治安权”）是指政府出于维护安全、健康、秩序、社群的道德以及正义而享有的制定和执行法律的权力。对于那些对公众造成侵扰的财产权的行使，国家运用警察权进行限制被认为是正当和必要的，并且不需要对因此造成的财产损害进行补偿。从判例来看，国家在消防管制（Munnv.Illinois,94U.S.113,146(1876)）、垃圾处理（Gardnerv.Michigan,199U.S.325(1905)）、卖淫限制（L’Hotev.CityofNewOrleans,177U.S.587(1900)）、酒类管制（BostonBeerCo.v.Massachusetts,97U.S.25(1878)）等方面的措施都被认为是警察权的行使。参见JosephL.Sax,TakingsandthePolicePower,74YaleL.J.36,(1964),note6.关于警察权的中文资料，参见陈新民：《财产权的限制与公益征收之概念——美国法上的探讨》，《宪法基本权利之基本理论》(上册)，第461-494页；汪庆华：《土地征收、公共使用与公平补偿——评Kelov.CityofNewLondon一案判决》，《北大法律评论》第8卷第2辑，2007年7月；王洪平、房邵坤：《论管制性征收的构成标准——以美国法之研究为中心》，《检察官学院学报》2011年第1期；理查德?A?艾珀斯坦：《征收——私人财产和征收权》，李昊、刘刚、翟小波译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第116-157页。

　　[5]美国的“警察权”理论是纯粹自由主义的，以“对他人构成侵扰”作为限制个人财产自由的理由，体现的是“自由只能出于自由的理由才能被限制”的观念。（参见约翰?罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，北京：译林出版社，2000年，第313页。）而德国“财产权的社会义务”理论则有着明显的社会主义背景，无论是德国民法典制定时门格等社会主义者的主张，还是德国基本法的“社会国原则”，都与我国宪法有更多理念上的类似，因而似乎也更具可比较性和可借鉴性。

　　[6]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1995年，第19、22页。

　　[7]薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期。

　　[8]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，北京：法律出版社，2004年，第53页。

　　[9]RudolphvonJhering,DerGeistdesR?mischenRechtsaufdenVerschiedenenStufenSeinerEntwicklung,1.Teil,Leipzig:DruckundVerlagvonBreitkopfundH?rtel,5.Aufl,1878,S.7.

　　[10]RudolphvonJhering,DerGeistdesR?mischenRechtsaufdenVerschiedenenStufenSeinerEntwicklung,2.Teil,Leipzig:DruckundVerlagvonBreitkopfundH?rtel,5.Aufl,1894,S.227.

　　[11]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，北京：法律出版社，2003年，第243-244、238页。

　　[12]参见邓晓芒：《康德自由概念的三个层次》，《复旦学报（社会科学版）》，(点击此处阅读下一页)

　　2004年第2期；康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，北京：人民出版社，2004年，第609-610页。

　　[13]MartinWolff,ReichsverfassungundEigentum,in:FestgabederBerlinerJuristischenFakult?tfürWilhelmKahl,Tübingen:VerlagvonJ.C.B.Mohr（PaulSiebeck）,1923,S.3.

　　[14]值得注意的是，我国宪法第13条的修改也体现了这种转变。我国宪法在2004年修改时，用“财产权”取代了“所有权”。并且，王兆国认为，“用‘财产权’代替原条文中的‘所有权’，在权利含意上更加准确、全面。”王兆国：《关于<中华人民共和国宪法修正案(草案)>的说明》，第十届全国人民代表大会第二次会议，2004年3月8日。

　　[15]参见杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，北京：社会科学文献出版社，2001年，第114页以下。

　　[16]薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》。

　　[17]参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，第67-68页。

　　[18]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，第53页。

　　[19]Vgl.PeterBadura,Eigentum,in:ErnstBenda,WernerMaihofer,Hans-JochenVogel(Hrsg.),HandbuchdesVerfassungsrechtsderBundsrepublikDeutschland,Berlin,NewYork:WalterdeGruyterGmbH&Co.,2.Aufl.,1995,S.328ff.

　　[20]BVerfGE24,367(389);BVerfGE50,290(339).

　　[21]Vgl.WernerB?hmer,GrundfragenderVerfassungsrechtlichenGew?hrleistungdesEigentumsinderRechtsprechungdesBundesverfassungsgerichts,NJW1988,S.2563.

　　[22]洛克：《政府论》(下篇)，第29页。

　　[23]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，第66页。

　　[24]黄仁宇：《万历十五年》，北京：中华书局，1982年，第208-209页。

　　[25]KonradHesse,GrundzügedesVerfassungsrechtsderBundesrepublikDeutschland,Heidelberg:C.F.MüllerVerlag,20.Aufl.,1999,Rn.433.

　　[26]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，第70页。

　　[27]Maunz-Dürig,Grundgesetz-Kommentar,Bd.Ⅱ,München:C.H.BeckVerlag,2010,Art.14Rn.4.

　　[28]参见英格沃?埃布森：《德国<基本法>中的社会国家原则》，喻文光译，《法学家》2012年第1期。

　　[29]Vgl.MichaelF.Feldkamp,DerParlamentarischeRat1948-1948:DieEntstehungdesGrundgesetzes,G?ttingen:Vandenhoeck&Ruprecht,1998,S.63ff.;Klaus-Bertov.Doemming,RudolfWernerFüsslein,WernerMatz,EntstehungsgeschichtederArtkeldesGrundgesetz,J?R1951,S.195ff.

　　[30]Vgl.Maunz-Dürig,Grundgesetz-Kommentar,Bd.Ⅲ,München:C.H.BeckVerlag,2010,Art.20Rn.8.

　　[31]BVerfGE11,50(56);BVerfGE17,210(216);BVerfGE40,121(133).

　　[32]参见程明修：《国家法讲义(一)》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年，第198-199页。

　　[33]BverfGE37,132(138).

　　[34]BVerfGE21,73(83).

　　[35]BVerfGE50,290(294).

　　[36]BVerfGE50,290(299).另可参见霍斯特?西伯特：《德国公司治理中的共同决策》，成福蕊译，崔之元校，《国外理论动态》2006年第6期。

　　[37]BVerfGE50,290(311ff.).

　　[38]BVerfGE50,290(315).

　　[39]参见佐藤孝弘：《社会责任对德国公司治理的影响》，《德国研究》2008年第4期。

　　[40]参见郑若娟：《西方企业社会责任理论研究进展》，《国外社会科学》2006年第2期。

　　[41]BVerfGE58,300(309).

　　[42]BVerfGE58,300(340).

　　[43]BVerfGE58,300(320,345).

　　[44]BVerfGE58,300(345).

　　[45]BVerfGE37,132(133).

　　[46]参见卡尔?拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，，第74页以下；许德风：《住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》2009年第3期。

　　[47]BVerfGE37,132(138).

　　[48]BVerfGE37,132(141).

　　[49]BVerfGE37,132(136).

　　[50]Vgl.PeterBadura,a.a.O,S.377ff.鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，第565页以下。

　　[51]GünterDürig,ZurückzumKlassischenEnteignungsbegrigg,JZ1954,S.9.

　　[52]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，第665页。

　　[53]我国宪法使用的概念是“征收和征用”，这两个术语也为《物权法》等法律所沿用。按照我国法学界通常的用法，征收是国家对私人财产的所有权的强制取得，征用则是对财产的使用权的取得，通常情况下，也意味着占有该财产，只不过在使用完毕后，必须返还征收物。（参见朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京：北京大学出版社，2007年，第199页以下）可以看出，我国宪法和物权法等使用的“征收和征用”概念，还是比较狭窄的，对于某些并不取得所有权或者使用权的对财产的限制，征收和征用的概念并不能涵盖。例如，前述的汽车限行政策，由于限行措施并不取得私家车的所有权或者使用权，所以按照当前的理解，当然不属于对财产权的征收征用，从而也绝无主张补偿的可能性。因此在我国的法学概念体系中，也必须区分须补偿的征收征用和不须补偿的单纯限制。

　　[54]HartmutMaurer,EnteignungsbegriffundEigentumsgarantie,in:HartmutMaurer(Hrsg.),DasAkzeptierteGrundgesetz:FestschriftfürGünterDürigzum70.Geburtstag,München:C.H.Beck'scheVerlagsbuchhandlung,1990,S.303.

　　[55]BGHZ6,270(277f.280).

　　[56]HansSt?dter,überdenEnteigungsbegriff,D?V1953,S.136ff.

　　[57]BVerwGE15,1.

　　[58]参见哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，第670-671页。

　　[59]参见鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，第565页以下。

　　[60]朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，第54-56页。

　　[61]在2004年宪法修改前后，对于“合法的”这一限定词的确有质疑与批评。批评者认为，在私有财产之前加上“合法的”限定词，就意味着必须先由立法者认定合法后，财产始受宪法的保护，这减损了宪法对私有财产提供普遍和完整保护的意义。参见王立兵：《私有财产权宪法限制条款比较研究》，《天府新论》2005年第3期。这种见解对于财产权保障效果的担忧是不无道理的，但却显然未考虑到财产权的内容“有待立法形成”的特点。

　　[62]BVerfGE52,1(32).

　　[63]BodoPieroth,BernhardSchlink,Grundrechte.StaatsrechtⅡ,Heidelberg:C.F.MüllerVerlag,25.Aufl,2009,S.57.

　　[64]WalterLeisner,Eigentum,in:JosefIsensee,PaulKirchhof(HStR),HandbuchdesStaatsrechtsdesBundesrepublikDeutschland,Bd.VI.,Heidelberg:C.F.MüllerVerlag,1989,§149,Rn.61.

　　[65]BVerfGE52,1.

　　[66]BVerfGE52,1(34-36).

　　[67]BVerfGE52,1(15).

　　

　　载《中国社会科学》2012年第9期

  本文关键词：财产权的社会义务，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：188871