商标法律制度的失衡及其理性回归

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商标法律制度的失衡及其理性回归

近年来，商标立法不断扩大商标权的保护范围：能够作为商标的标识越来越丰富；商标法律制度所规范的侵害商标权的行为类型越来越繁多，突破消费者发生来源混淆的情形；对商标权利人的救济越来越充分。而从司法制度的运行来看，法院经常以“防止消费者发生混淆”之名，对商标权人的权利过度关注。在社会公众利益与商标权人的利益博弈中，商标法律制度越来越向商标权人倾斜，这越来越偏离了商标保护制度的设计初衷，导致商标法律制度失衡。那么，我们该如何认识这些失衡的现象？为什么会出现这些现象？如何让商标法律制度回归理性？

商标法律制度失衡之表现以知识产权权利扩张为历史大背景，始于18世纪，进入20世纪以后，更加凸显。从历史演进来看，最初，商标权利人主要禁止竞争者使用相同商标或商标的构成部分，法律禁止假冒侵权。后来，商标权利人有权禁止竞争者使用与其商标近似的标志以导致消费者混淆，法律抵制仿冒侵权。从传统仿冒侵权来看，混淆的概念又逐渐膨胀，出现了最初检索商品时发生的混淆以及二次混淆等新概念。这些新型混淆概念从时间和空间上扩大了混淆发生的范围，将权利人的权利延伸到更广阔的权利外空间。及至后来，商标法律制度超越了假冒和仿冒侵权，赋予商标权利人阻止非竞争者使用相同或近似商标的权利，其根据为“淡化”。推陈出新的学理解说和司法原则，为商标权的权利扩张提供了各种支持，这些学说和原则不断被立法吸收，上升为法律规定。因此，从立法规定来看，商标权利人的权利范围不断扩张。而从司法制度的运行来看，法院在商标纠纷的处理过程中体现了越来越明显的亲商标权利人的倾向。在商标立法的权利角逐中，商标权人占尽了先天的优势，并不断扩张其权利保护范围；而在司法竞技场中，纠纷解决的关系结构和法官的判案方式又向商标权人一方倾斜。在这场表面上由商标权人与被控侵权人进行的公平对弈中，商标权利人受到了太多的关注和照顾，被控侵权人的利益被忽略了，消费者利益也被忽略了。

商标法律制度的失衡有政治、经济和语言文化等各方面的原因。从国际视角来分析，发达国家拥有诸多国际知名的品牌，随着在全球范围内建立世界工厂、代工工厂，它们需要强化品牌在全球范围内的保护机制。一方面，它们成功说服发展中国家修改法律，提高商标保护水准；另一方面又通过国际公约等形成关于商标的国际保护最低水准。这就是导致各国商标立法不断强化商标权保护的国际背景。从语言文化的角度分析，随着西方发达国家向全球输出和植入知识产权概念，重视知识产权并尊重这种权利的文化逐渐养成。知识产权作为一项具有极强排他性的权利不断地被强调，并收买立法和司法实践，知识产权的保护范围也随之逐步扩大。从行为学的角度，人们都有风险回避倾向，当权利边界模糊，人们不确定是否需要获得许可才能行为时，这种避险的倾向会促使行为人先获得许可。久而久之，先获得许可成为风尚和习惯，形成为规则，被人们接受而反馈到法律中上升为条文。这样，在法律的灰色地带出现的许可做法最终导致其规范越来越明朗，最后许可本身也成为权利包括此种使用的证明。当然，从商标法律制度的特殊发展规律来看，推动立法扩大商标权保护范围的最大助因还是来源于市场交易形态的变化和商品交易方式的转变。商标因商品交易方式的改变而发生使用方式、具体功能的改变。当市场交易突破地缘限制而主要以远程贸易为主时，商品需要通过商标做大量的广告，以吸引消费者。特别是当商品的质量和性能彼此不相上下时，生产者和经营者就更需要商标和广告创意来吸引消费者的眼球。这种新的市场交易形态刺激着生产经营者以商标为载体为商品投入大量的广告宣传，长期的投入使商标上的商誉价值逐渐累积，无限膨胀，导致商标本身具有的销售吸引力的价值远远超过了商品提供者的其他资产。商标的价值随着商标吸引力的增加而不断飚升，商标的广告功能发展到了极致。从规范层面来看，当商标能够与商品分离而逐渐获得独立商业价值时，商标权的保护就不必一定与商品来源捆绑在一起了。换言之，商标权保护宗旨不局限于防止消费者就商品来源发生混淆，而进一步扩展到防止对商标所代表的商誉价值发生损害。于是，商标反淡化保护等被逐渐认可。当商标保护更多关注商标所代表的商业价值、竞争者是否不当利用了商标之上积累的商誉，而不是消费者是否发生混淆时，商标权的权利性质也就接近于财产权，法律对商标做泛财产化处理。把商标权视为一种类似于所有权的财产权，赋予其财产权性质的排他性，这使得商标权的性质发生变化，商标的功能和作用方式发生转换，商标权也实现了向重点关注商标拥有者利益的华丽转身。

商标法律制度的扩张，令知识产权学界对此深感不安。以财产权为基础的商标法律制度，消费者检索成本没有进一步节约，消费者对生产者所进行的信息反馈没有变化，但是因为扩张了商标权保护范围，品牌所有者的市场控制力却增加了，福利损失进一步扩大。商标本身的财产化对竞争性利益平衡的打破，最主要体现为通过扩张商标的市场力而弱化了竞争、增加了引进竞争性产品的费用。它会使被扩张的商标保护以信息识别优势为基础的效率优势不能超过这种保护所产生潜在的反竞争效果。商标权保护的正当性基础发生了动摇，商标法律制度赖以建立的基础遭到破坏，商标权过于强大会导致不公平竞争的结果，压缩公共空间。如何重塑商标法律制度，让商标法重回理性的平衡？为此，需要充分认识商标的公共产品属性，强调消费大众在品牌塑造中的客观作用，界定商标保护中的公共领域，重申商标权保护对消费者的公共利益关怀等。

商标作为一种信息产品，具有公共产品的属性，它是一种信息符号和文化符号。商标指示商品来源，是传递商品信息的符号；商标发挥识别商品来源的功能，是检索商品的公共符号。商标跟随商品进入市场后，伴随商品的消费和商品提供者的广告宣传，逐渐获得了经济属性之外的其他含义——文化属性。形形色色的商品使用的商标，汇聚成了纷繁复杂的信息流。保护信息的流通，保护信息能够发挥其应该发挥的信息功能，已经超出了保护商品提供者私权利益的范畴，而是保护经由信息构成的公共场域。随着商品的大量消费和商品提供者开展大规模促销广告活动，这种商标汇聚的信息流通逐渐加快、频繁，并在市场消费大众的意识中强化，而演化成具有商标含义之外的特定含义的公共语汇。这些公共语汇不但丰富了消费大众的表达方式，也代表了丰富多彩的文化时尚和消费品味。

以商标的公共产品属性为基础，消费者在商标的认可及商业信誉的形成过程中起到的不可或缺的作用被逐渐认识和强调。一个品牌的存续和成功，不仅依靠拥有者的设计智慧和苦心经营，更重要的是消费者在时间、兴趣和金钱方面对品牌的投入。消费者不是商标权人通过商标传递的信息的被动接受者，不是不吭声的哑巴，他们始终在积极地通过商标来表达自己、建立与他人的联系并寻找信息。品牌是通过消费者的认识和投入逐渐形成的，商标权人独自创造和控制商标之上形成的商业信誉的看法是片面的。网络出现以后，消费者对品牌的建树作用更加明显。这一方面是因为信息传递方式在数字化网络时代出现了非常重要的改变，以往的信息传输方式是从信息源到众多接收者单向进行的；而现在，信息出现了交互传播方式。网络用户也成为了信息的制造者和发出者，消费者自己既是信息的接收者，也是信息的发出者，甚至可以自己通过用户生成内容为商品做广告。网络为消费者在信息流通中完成从被动到主动的角色转变提供了强有力的技术支撑。电子商务、社交商务使消费者在品牌塑造过程中发挥的作用越来越大，他们和生产经营者一起，创造了品牌，创造了品牌的信誉。在新的网络交易环境下，消费者不仅是品牌的缔造者，很多情况下甚至可以说是主要的缔造者。在商标权保护中，应客观公正地认识消费者在商标商业信誉形成中的作用，将消费者的贡献留给消费者。

商标的公共产品属性以及消费大众在品牌塑造中的重要作用，迫使我们更加关注商标权保护中的公共领域保留。首先，要在商标立法中明确规定公共利益保护，作为一般条款。商标法律制度领域的公共利益主要体现为广大消费者利益和市场竞争者利益。《商标法》应该旗帜鲜明地做出公共利益保护规定，加强宣示意义，规定为商标法的一般条款，统摄商标注册、使用、权利行使、权利限制等，同时保留诚实信用原则条款，从行为准则和商业道德角度强调市场秩序的养成和公共利益的维护。作为一般条款的公共利益规定，不仅贯穿于商标法律制度设计的全景，为具体制度设计提供基本原则，同时指导商标法律适用，是商标司法实践的基本指针，在要否保护商标权利、提供何种程度的保护及救济的判断中，法律适用者也需要进行公共利益的衡量。其次，要完善商标合理使用制度等商标权限制制度。在商标权利扩张之时，如果我们能够及时设计出完善的合理使用等权利限制制度，人们对权利扩张产生的垄断和不公平竞争的疑虑和不安就会减轻。再次，重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位。重新确立消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位，让商标法律制度重新回到消费者本位，而不是标记财产化的生产者本位。这既为消除商标法律制度的风险所需，也是数字网络化时代市场发展的必然要求。在侵权案件的具体判断中，只要坚持“消费者混淆”的判断标准，以不变应万变，很多新问题都可以解决。网络交易平台商品信息数量巨大，流转速度快，消费者对商标指示商品的公共信息功能要求强烈，对通过商标实现检索和对比商品更加期待和依赖。在这样的交易环境下，强调消费者混淆的制度本位是适当的，因为商标标识的公共属性更突出，如果制度向商标的排他专有性倾斜，会妨碍消费大众获得他们满意的商品。对于形式各异的商标利用行为，运用“消费者混淆”原则做出判断，既能够以一种极其经济的方式处理新形态的纠纷，又可以避免商标保护范围进一步扩张的矛盾。这样，如果我们重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位，就可以正确定位商标法律制度的方向，最终促进商标法律制度健康发展。

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作者 商盾 浏览 发布时间 2015-07-22 10:10

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