反垄断法承诺制度适用的程序控制

发布时间：2016-11-30 07:47

  本文关键词：反垄断法承诺制度适用的程序控制，由笔耕文化传播整理发布。

反垄断法承诺制度适用的程序控制

焦海涛

【学科分类】反不正当竞争与反垄断法
【出处】《法学家》2013年第1期
【摘要】在反垄断执法中引入承诺制度固然能显著提高执法效率，但承诺制度的替代性、灵活性特征决定其在一定程度上是以牺牲其他价值为代价来获得执法效率提升的。为此，对承诺制度的适用予以法律控制成为必需。相比实体控制的不易操作、难以固定化，各国立法与实践普遍采用程序方式来控制承诺制适用可能带来的风险。以承诺制度的适用阶段为标准，程序控制的内容基本可分为“先决程序”、“操作程序”与“后续程序”三个方面，这些内容在反垄断执法经验相对丰富的国家或地区大同小异。我国《反垄断法》也规定了“经营者承诺制度”，但各类程序性控制机制基本没有建立起来。在我国《反垄断法》实施逐渐深入的背景下，这是一个亟需解决的现实问题。
【关键词】反垄断法承诺制度；适用风险；程序控制
【写作年份】2012年

【正文】
    

　　一、对象与问题

　　在反垄断法执法机关调查垄断案件时，如果经营者向执法机关作出停止或修正特定行为的承诺，执法机关认为经营者的承诺足以消除行为的消极影响，则可能接受该承诺并据此作出决定，要求经营者履行其承诺，从而结束案件调查程序。这便是反垄断法上的承诺制度。该制度源自美国反托拉斯法中的“同意判决”程序，其后在世界范围内得到广泛运用。欧共体1962年第17号条例中尽管没有规定承诺制度，但欧共体委员会在实践中广泛使用非正式的和解制度，最终在第1/2003号条例中，和解制度得以正式化，体现为条例第9条所规定的“承诺决定”制度。我国《反垄断法》第45条也规定了承诺制度，使用的是“经营者承诺”的提法，基本以欧共体的承诺决定制度为蓝本。

　　与反垄断执法机关通过正式调查活动确立经营者法律责任的执法方式相比，承诺制度是一种比较简便的执法方式。尽管在反垄断法的公共执法体制之中，承诺制度处于补充性与替代性的地位，但在特定案件中适用承诺制度可能比正式执法更具优势。适用承诺制度时，执法机关一般不需要经过详细的调查活动，也不需要对经营者的行为进行准确定性，而只需根据经营者的有效承诺即可结束案件处理程序，因而它不仅可以大大节约执法资源，也能提高市场主体合作的积极性，有利于案件的最终解决。这些优势使得以承诺方式结案的垄断案件越来越多，例如，在美国，司法部处理的反托拉斯争议超过60%是通过同意判决解决的；欧共体承诺决定程序自2004年5月1日适用以来，也有约一半的非核心卡特尔案件以承诺决定方式结案。

　　承诺制度优势的保持与实践中的广泛运用，得益于这一制度固有的非正式性特征。尽管承诺决定制度在欧共体竞争法中被视为一种正式制度，但这里的正式性主要是相对于第17号条例下的非正式和解制度而言的，指的是承诺决定制度被明确规定在第1/2003号条例之中而成为委员会与企业和解的正式依据。在承诺决定的适用上，灵活性显然构成了这一制度的首要特征，作出承诺决定与否的自由基本掌握在委员会手中，委员会不仅不会被要求在何种情况下必须作出承诺决定，甚至在其拒绝接受经营者承诺时也无需说明理由。所以总的来说，承诺决定尽管是一种制度化了的执法方式，但与正式调查活动相比，其接受的法律约束与固定化程度要弱得多。正因为承诺制度的内容过于灵活，尽管其可能明确规定在法律中，我们仍不妨称之为非正式的执法方式。

　　反垄断法承诺制度的非正式性典型表现为在制度适用中执法机关被赋予了极大的裁量权，整个执法过程基本是在执法机关的自由判断下完成的。一方面，作为一种新颖的执法机制，承诺制度的适用充满不确定因素，能否适用承诺制度只能由执法机关作出判断，规范层面的适用条件的规定，往往是原则性甚至是建议性的；另一方面，制度适用中必须判断经营者的承诺是否充分、有效，以确定承诺的具体内容，这些工作也只能交给执法机关裁量。同时，已确定了的承诺在履行中也可能因事实发生变化而需变更，甚至终止承诺、重启调查程序，对这些客观情势的判断，也难以在法律层面细致规定，而需要执法机关灵活处理。

　　从反垄断法承诺制度的作用机理看，非正式性是保持其快捷性、便利性、适应性等优势的必然要求，但对公权机关赋予较大的自由裁量权又可能带来新的问题，甚至使得制度适用走向宗旨的反面。例如，执法机关可能基于便利执法程序的考虑而泛化承诺制度的适用，结果使得某些违法行为得到放纵，削弱了反垄断法的威慑力；在有些案件中，承诺制度适用若过于随意，也可能会忽视相对人、利害关系人及公众利益的保护；甚至，由于承诺制度的适用在结果上是对涉嫌违法的经营者“既往不咎”，因此，如果涉嫌垄断的行为影响较大或已引起人们普遍关注，则在这些案件中适用承诺制度，可能会使民众对反垄断法或执法机关丧失信任。

　　可见，反垄断法承诺制度是一种典型的价值与风险的共存体。我们承认其案件处理优势并推广其适用的同时，也应注意扬利避害，而不能仅仅为了简化案例处理程序而给其他相关主体带来伤害，更不能为了追求单次执法效率而影响反垄断法实施的持续效果。风险控制是各国反垄断法在适用承诺制度时都着力解决的问题。

　　我国《反垄断法》也规定了承诺制度，这将为反垄断法执法机关提供一种全新的执法方式，有利于案件的多元化解决，也契合了反垄断法公共执行中普遍采纳承诺制度的世界趋势。但在承诺制度适用上，不论是《反垄断法》还是各执法机关颁布的执法程序规定，均过于注重赋予执法机关一项全新职权，以致确立了执法机关程序适用上的绝对主导地位，而鲜有控制执法机关自由裁量权的相关规定。这固然有助于执法机关灵活地适用承诺制度，但却可能使得制度适用的风险处于几乎不受控制的境地。在我国《反垄断法》实施逐渐深入且现实中已有案件涉及承诺制度适用的背景之下，这已成为一个亟需解决的现实问题。

　　二、风险控制的方式、目标及内容

　　在制度层面控制反垄断法承诺制度适用风险的方式可以多样，但基本分为实体控制与程序控制两个方面。实体控制主要是案件范围限制，即不是所有的案件都可适用承诺制度。在法律上可将不宜适用承诺制度的案件予以排除，或者提出适用承诺制的案件建议，例如，欧共体第1/2003号条例及其相关文件就在核心卡特尔等严重违法的垄断行为中排除了承诺决定的适用，并为委员会作出承诺决定的案件类型提出了一般性建议。程序控制主要是对承诺制度的适用进行形式上约束，以减少制度适用中的任意或不确定性，为此，法律可能会规定某些程式的展开为一项有效的承诺决定所必需，并建立各种旨在约束执法机关或保护相关主体利益的配套机制。

　　总体上，由反垄断法承诺制度的非正式性特征决定，在规范层面对其适用予以实体控制可能面临不易操作及难以固定化的困难，基本上除限定适用范围之外无其他更好的方法。正因为实体限制的方式及功能有限，程序控制就变得更为重要。综观各国关于反垄断法承诺制度的规定与实践，可以发现，实体控制的有无可能不一，但程序方面的控制措施基本不会或缺，且程序控制的模式与内容也大同小异。

　　反垄断法上的承诺制度基本可看作公共执法中的和解机制，与私人诉讼不同，公共执法的目的不仅在于纠正违法行为以为受害人提供救济，更在于维护社会公共利益，而承诺制度的非正式性特征决定其一定程度上是以牺牲其他价值为代价来获得执法效率提升的。这就要求，执法机关在适用承诺制度时，除了基于便利执法的考虑之外，还应衡量其可能带来的额外损失，尤其是可能带来的公共利益损失。承诺制度的有效运作，从结果上看，不能仅仅是执法资源的节约、调查周期的缩短，而还应考虑接受承诺是否为纠正垄断行为所必需、承诺能否得到充分及时履行，以及利害关系人及社会公众利益能否得到切实维护等众多问题。强调严格的程序控制，总体目标就是为了保障承诺制度适用的有效性，使得在发挥制度优势的同时风险能被降到最低。

　　程序控制的目标也可以看作是在承诺制度适用的灵活性与正当性之间寻求一种平衡，或者是实现“自由”与“不伤害”的有效统一。承诺制度的适用较为灵活、自由，这是制度性质使然，但灵活、自由应有限度，应以“不伤害”为前提，只有不伤害到相关主体权益，其适用才是正当的。在适用承诺制度时，既要看是否会产生伤害，也要看伤害的大小即判断伤害是否大于收益。在判断伤害的有无及大小时，首先应考虑承诺制度对执法中双方当事人的影响，其次应考虑制度适用所带来的“外部性”，即对利害关系人或公共利益的影响。因此，承诺制度适用所应接受的程序控制，不应仅限于执法机关与相对人之间，还应让利害关系人或普通公众有机会参与到制度适用的过程之中。

　　具体来说，程序控制的降低风险或减少伤害目标，基本可通过以下方式来实现：

　　第一，以程序来约束执法机关的裁量权，防止制度适用的任意。自由裁量虽为必需，但不加限制就会滥用。承诺制度在实践中容易遭受的一个批评就是它可能为执法机关滥用权力大开方便之门。程序控制的首要内容，就是为执法机关适用承诺制度设置强制性的约束条件。这方面的程序限制主要体现在两个方面：一是为了防止执法机关单纯追究执法便利而泛化承诺制度的适用，法律可能会规定承诺制度适用的前提条件，即只有在特定条件满足时才可启用承诺制度，如我国台湾地区要求，执法机关经调查难以取得行为人违法的确切证据时方可与相对人达成和解；二是基于承诺制度的和解本质，必须对执法机关利用公权强制或损害相对人的情况予以限制，以保障制度适用中双方地位的实质均衡，防止执法机关以“承诺”为名行正式执法之实，如法律基本都认可承诺制度的适用以经营者自愿为限，执法机关不得强迫经营者作出承诺。

　　第二，以程序来增强制度适用的透明性，保护第三人及公众利益。承诺制度的适用结果体现为执法机关与相对人经协商而达成的一个“承诺决定”，决定虽由执法机关作出，但内容基本是双方的合意安排。垄断行为是一种典型的负外部性行为，不仅可能使特定主体权益受损，也可能侵害不特定主体权益进而造成社会公共利益损害，在这种情况下，执法机关与相对人确定的承诺内容可能对第三人及公众利益照顾不足。为使承诺制度在适用结果上对其他相关主体也是公平的，法律会对制度适用的形式予以限制，一般要求承诺的整个过程都应置于社会的监督之下，公示程序及相应的参与机制等要求基本是必不可少的。

　　第三，以程序来保证制度适用的“序贯理性”，防止承诺决定在执行中发生偏差。承诺因执法机关与相对人的双方行为而达成，其执行也依赖于双方；如果双方基于理性考虑都愿意遵守承诺决定，则承诺制度就能取得预期效果。为保证承诺制度适用的这种“序贯理性”，仅对承诺的达成设置条件约束是不够的，法律还会对承诺决定的执行设定各种程序限制，以使双方都愿意“按部就班”地朝着法律预设的目标行动——正常情况下，履行承诺，案件终结；情势变更时，放弃承诺，重启调查。例如，欧共体第1/2003号条例就对承诺决定的执行设置了监督程序，其所规定的“罚款”和“定期罚款”两种类似“违约责任”性质的惩罚机制，就能使得企业在理性支配下更愿意遵守承诺，承诺决定的可执行性因此大为提高。

　　上述程序控制的内容，如果从承诺制度的适用阶段来看，基本可归为三类：一是在拟适用阶段，如果执法机关决定考虑适用承诺制度，则必须满足法律设定的程序性前提条件，这类程序控制可称为“先决程序”，基本上是要求执法机关只有在启动调查程序后方可适用承诺制度；二是在具体的操作阶段，法律会要求一个有效的承诺决定的形成必须经过众多的旨在保护各类相关主体合法权益的法定程式，这类程序控制可称为“操作程序”；三是在承诺决定的执行阶段，为使承诺制度的预期目标得以实现，或承诺履行不致与反垄断执法的总体目标相冲突，法律会对承诺履行设置各种监督机制，并规定在特定情况下调查程序可能会重新启动，这类程序控制可称为“后续程序”。

　　三、先决程序：执法调查要求及其限度

　　（一）执法调查的基本要求

　　规定了承诺制度的各国反垄断法，基本将承诺制度的适用限制在特定阶段。通常只有执法机关的调查活动已经启动，经营者的承诺才可以被接受；如果在调查之前，经营者就主动作出承诺，则执法机关不宜接受该承诺并据此作出相关决定。这便是承诺制度适用的先决程序。限制适用阶段的主要原因是，在未经调查时，案件的具体情况、能否接受承诺、承诺是否充分恰当等还难以判断，这时贸然接受承诺，尽管能节约调查成本，但可能会导致制度适用错误，进而产生昂贵的错误成本，如承诺可能不足以消除行为的社会危害性等。

　　将承诺制度的适用阶段限制在调查活动启动之后是合理的，但随之而来的一个问题是，执法机关的调查活动进行到何种程度时承诺是可以接受的？在这方面，各国或地区的立法规定稍有不同，较为典型的做法是，执法机关应掌握了经营者实施垄断行为的“初步证据”。

　　根据欧共体第1/2003号及第773/2004号条例的规定，如果委员会发现企业行为可能涉嫌违法，会对企业行为作出“初步评估”（preliminary assessment），实践中主要表现为向企业发出一份“异议声明”（statement of objections）。只有在异议声明发出后，企业作出的承诺才可能被接受。通常情况下，委员会会在异议声明中向企业提出修正相关行为或采取相关措施的要求，这些要求基本上构成了企业承诺的基础。委员会的这种评估或声明虽然是初步的，但基本意味着委员会已经掌握了企业行为违法的初步证据。欧共体的这种限制模式对其成员国竞争法产生重要影响，很多国家作了基本类似的规定，例如，丹麦《竞争法》规定，承诺决定只有在执法机关对企业行为进行过“初步评估”之后才可作出；波兰《竞争与消费者保护法》中虽没有正式的“初步评估”程序，但实践中一般要求执法机关先向涉案企业发出一份表明其行为很有可能违法的通知，且通知对企业行为应有明确、清楚的描述。

　　在日本，反垄断法承诺制度主要是针对垄断状态的“同意审决”，同意审决只能发生于公正交易委员会作出行政审判开始决定之后。通常情况下，公正交易委员会作出审判开始决定，就意味着其已经掌握了垄断状态存在的相关证据，否则，公正交易委员会会继续调查而不会开始审判程序。在日本《禁止垄断法》2005年修订之前，还存在另一种承诺制度即劝告审决，适用对象为垄断行为。如果公正交易委员会经过审查基本确认行为人违反《禁止垄断法》，可劝告其采取适当措施，收到劝告之企业一旦应诺劝告，公正交易委员会即可不经审判程序作出与劝告内容相同的审决。可见，不论是同意审决还是劝告审决，都要求公正交易委员会已经过了调查程序，掌握了初步证据。

　　从理论上看，要求执法机关掌握“初步证据”是与承诺制度的作用机理密不可分的。通常，在适用承诺制度的案件中，经营者基本都实施了垄断行为，这属于执法机关与经营者的“公共知识”。如果经营者未从事垄断行为，或虽有垄断行为但执法机关毫不知情，则经营者一般不会作出承诺。经营者作出承诺的压力主要来自执法机关已掌握其违法的初步证据，因为在这种情况下，不承诺可能会因证据日益充分而被施以严厉惩罚。换言之，正因为这些初步证据的存在，经营者才有可能向执法机关作出承诺。所以，对执法机关附加初步证据的限制有其合理性。但另一方面，只要将承诺制度的适用限制在调查程序启动之后，即便没有初步证据的限制，似乎也不会有太大问题。因为即使不作证据要求，现实中的承诺案件通常也都是执法机关已经掌握初步证据。如果执法机关没有掌握任何证据，则对经营者意味着垄断行为未被发现，这时作为理性主体的经营者的最优选择就是不会作出承诺。

　　对先决程序的理解，还应特别注意一个问题是，这里的初步证据并非经营者违法的充分证据、确切证据。承诺制度引入反垄断法的重要原因在于简化调查程序，提高执法效率。一旦适用承诺制度，执法机关无需采取进一步行动，也不用再进行后续的证据收集。如果调查程序已大致进行完毕，执法机关已掌握了经营者实施垄断行为的充分证据，则适用承诺制度已不能节约任何执法资源，也就不应再适用。这意味着，如果经营者在执法调查活动后期才作出承诺，则执法机关很少会接受其承诺。在欧共体竞争法执行中，欧洲初审法院明确表示，如果调查程序已几近完结，能证明企业确实违法时，委员会就不能再接受企业承诺。

　　（二）执法调查的限度：我国台湾模式评析

　　在承诺制度适用的先决程序上，也有立法对执法机关的调查活动提出了更严厉要求的。我国台湾地区“公平交易委员会”对承诺制度径称和解，其颁布的“缔结行政和解契约处理原则”第2条就明确规定，只有“经依职权调查仍不能确定”相关事实及法律关系时，“公平交易委员会”才可与相对人达成和解。

　　台湾地区之所以有这种要求，是因为反垄断执法和解在台湾“公平交易法”中并非一项独立的法律制度，而是“行政程序法”中的行政和解制度在“公平交易法”执行中的适用。台湾地区“行政程序法”第136条关于行政和解的基本规定是，“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得于人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分”。反垄断执法中引入和解制度时，这一先决程序限制同样适用，故对“公平交易委员会”来说，要想与相对人达成和解，必须先经过必要的调查，只有经调查仍不能确定相关事实及法律关系时，才可以与相对人缔结和解契约。

　　“经依职权调查仍不能确定”的条件限制实际上包括两个要求：一是必须先经过调查；二是经调查后仍不能确定相关事实或法律关系。因而这种限制排除了两种情况下和解制度的适用：一是未经执法机关调查的案件不能和解，这与我们前面所说的先决程序基本一致；二是执法机关通过调查能确定相关事实及法律关系的案件即能调查清楚的案件，也不能和解。第二项限制显然过于苛刻，如果所有案件的和解都要符合这项条件，则对执法机关来说，这一制度的最大功能即对执法资源的节约功能便丧失了。对此，台湾地区已有学者提出批评，如认为行政和解的目的既然在于使行政程序经济化、有效达成行政目的并减少不必要的行政争讼，就应充分授权“公平交易委员会”选择适宜的行政和解时机并信赖其选择，而不需要硬性规定必须先“经依职权调查仍不能确定”。

　　从理论上看，限制承诺制度的适用阶段是必要的，但如同我国台湾地区这般限制过严又会产生新的问题。无论从这种先决程序限制可能造成的后果看，还是从其自身逻辑看，对执法机关附加如此严格的限制都可能会削弱承诺制度功能的发挥。

　　第一，如果要求能够调查清楚的案件就不能适用承诺制度，则会大大削弱承诺制度功能的发挥。承诺制度的主要目的就是简化调查程序，节约执法资源，如果对所有的垄断案件都要求执法机关先进行调查且必须调查到不能调查的阶段，才可以适用承诺制度，则很显然，这时适用承诺制度已不能实现节约执法资源的目的。因为一方面，先前的调查程序已经耗费了巨大的执法资源，且由于调查后仍不能确定，先前的资源耗费全部转化为“沉没成本”；另一方面，由于承诺制度适用于调查仍不能确定之后，故其对简化调查程序、节约执法资源已起不到任何作用。因而，在附加这一严格的程序限制之后，不仅先前的调查程序变得没有意义，承诺制几乎也变得没有意义。

　　第二，何为“经依职权调查仍不能确定”难以有明确的标准。案件能否通过调查予以确定，必须先进行调查，且必须尽全力进行调查。这时耗费执法资源不说，调查到什么时候才能说是达到了“不能确定”的程度，也无法确立一个可操作的标准。从理论上看，调查不能确定只是一种暂时性状态，在任何不能调查确定的阶段，都可以说以后仍具有调查清楚的可能性。所以，何为经调查仍不能确定，实际上是一个无法明确、难以穷尽的标准。在这一标准的要求之下，案件的调查周期可能被无限期地延长，反垄断执法活动可能会由此陷入混乱，承诺制度也就没有适用的余地。

　　第三，这种条件限制可能使得承诺制度在现实中无法适用。对经营者来说，愿意作出承诺通常是被威慑的结果，因为不作出承诺的话，可能会受到严厉的惩罚。因而在适用承诺制度的案件中，尽管执法机关没有进行后续的调查，但经营者通常会认为，如果不作出承诺，则执法机关会选择继续调查，一旦执法机关作出这种选择，自己的垄断行为就会被调查清楚，因而也就需要承担更严重的法律责任。这就意味着，如果经营者没有实施垄断行为，则其不会作出承诺；如果经营者实施了垄断行为，但执法机关无法调查清楚，则其也不会作出承诺。在这种预期之下，经营者在决定是否作出承诺时，必然会对执法机关的调查能力进行估计，以便依据执法机关的不同调查能力确定自己的不同策略。如果法律要求执法机关适用承诺制度的前提是无法查清案件，这无疑给经营者传达了一个信号，即执法机关愿意接受承诺意味其没有调查能力，那么经营者的最优策略就不会是作出承诺，而是继续实施垄断行为。因为即便市场主体不作出承诺，执法机关也无法对其实施惩罚。换言之，这种条件限制实际上使得反垄断执法调查的威慑力完全丧失，承诺制度因而就难以适用。

　　在法律不作这种条件限制的时候，执法机关能否调查清楚相关事实及法律关系，需要由经营者自己判断。经营者的判断难免有失准的时候，因而经营者即便认为执法机关缺乏调查能力，在决定不承诺时也还会存在一定的担忧。但因为有了这种条件限制，执法机关有无调查能力由执法机关自身通过调查来确定，因而经营者无需再进行判断，如果执法机关愿意适用承诺制度，即意味着其没有调查能力，这时经营者反而不会愿意作出承诺。

　　由上可知，这种过于严格的条件限制带来的最可能结果是：如果经营者拟作出承诺，则执法机关需要先行调查，以便决定是否接受经营者的承诺；通过调查，如果执法机关能将案件事实及法律问题调查清楚，则按法律规定，执法机关不能适用承诺制度，故要对经营者进行惩罚，经营者作出承诺的积极性大受打击；如果执法机关通过调查仍难以确定相关事实及法律问题，则执法机关会选择接受经营者的承诺或主动向经营者提出承诺建议，这时，经营者意识到执法机关没有调查能力，则又不会再作出承诺。很显然，这样的结果使得承诺制度在现实中没有适用的余地。

　　所以，在立法上不宜将“经依职权调查仍不能确定”作为承诺制度适用的前提条件。不过，这完全可以成为承诺制度适用的一种情况。换言之，在被调查的垄断行为难以查清时，执法机关可以考虑适用承诺制度，而不是只有在这种情况之下，执法机关才能适用承诺制度。如果调查不清仅为执法机关适用承诺制度的情形之一，经营者不会作出执法机关没有调查能力的预期，承诺制度就具有适用的可能性。而且在这种情况之下，正式执法不具有可能性，如果放任行为发生，又对竞争秩序不利，故采用承诺制度既可以避免执法困境，也有助于实现反垄断法的功能。

　　四、操作程序：平等性与透明度的程序保障

　　（一）平等性问题与“内部程序”控制

　　反垄断法承诺制度在适用中可能会面临执法机关与相对人之间的平等性问题。承诺制度本质上是一种执法和解，具有契约属性，而主体地位平等是契约的基本要求，是双方得以完全凭由自身意志进行协商的基础，但在承诺制度适用中，执法机关可能基于各种原因而处于压倒性地位，经营者难以获得平等对待，从而在结果上使得承诺结构具有明显的非均衡性，甚至承诺内容只是便利了执法机关而对经营者极为不利。

　　在反垄断执法中，执法机关一贯具有优势地位，承诺制度也是反垄断法公共执行的一种方式，因而执法机关很容易将其优势地位延伸至承诺制度的适用之中，造成“监管施压”（regulatory arm-twisting）的局面。这种局面可能表现在多个方面：一是执法机关基于便利执法的追求，可能直接或潜在地要求经营者作出承诺，经营者迫于压力可能在承诺时违背自身意愿；二是在经营者具有积极的合作愿意，主动作出承诺且承诺内容适当时，执法机关可能出于私利考虑而拒绝接受承诺；三是执法机关利用其掌握的“初步证据”作为威慑，要求经营者作出较为苛刻的承诺，或代为拟定内容已经确定的承诺让经营者被动接受。由于在大多适用承诺制度的案件中，经营者的行为或多或少都存在一些问题，因而在承诺与否及承诺内容确定上，经营者基本处于谈判劣势，如果执法机关缺少对经营者平等地位的充分尊重，则最终形成的承诺内容基本都是有瑕疵甚至是“显失公平”的。

　　承诺制度的适用不仅要让执法活动变得便利，也要让经营者获得好处；不能仅看单次执法效率的提升，还要注重制度适用的持续受益。如果承诺制度的适用以经营者作出承诺的积极性受挫为代价，则不仅不利于后续案件中承诺制度的适用，也不利于经营者与普通民众对执法机关及法律制度形成充分信任。因此，作为一种执法中的和解制度，承诺制度的适用应体现其契约本质，让执法机关与相对人之间真正地在自愿合作下共同选择这种新颖的执法方式。

　　要使双方能够平等地对话、协商，必须对承诺制度的适用进行程序控制。控制的基本路径是消除制度适用上的单方强制性，增强合意因素，以赋予经营者足以抗衡执法机关的机会与能力。控制的主要目的是解决执法机关与相对人之间的平等性问题，这属于承诺制度适用的内部问题，故这种控制可称为“内部程序”控制。这类控制程序大致包括两方面内容：一是在承诺制度启动上，赋予经营者充分的自主权；二是在承诺内容的确定上，要进行充分的协商。

　　1.承诺制度的启动程序

　　承诺制度既然是一种合意制度，是否适用该制度就应由双方共同决定，任何一方都不得将自身意志加诸对方。换言之，双方都有启动承诺制度的权利，也有拒绝适用该制度的自由。强调启动自愿，固然意味着经营者作出承诺后不得要求执法机关接受其承诺，但更重要的是指，执法机关不能将其适用承诺制度的意志强加给经营者，不得强迫经营者作出承诺，通常仅在经营者自愿作出承诺后，执法机关才应考虑是否接受该承诺。

　　承诺制度的启动自愿由其和解本质决定，一般无需在立法中规定。执法机关与相对人在考虑是否适用承诺制度时会各自进行利益衡量。市场主体如果愿意作出承诺，一般会主动向执法机关提出，如我国反垄断法中规定的经营者“书面申请”，这时，执法机关有充分的裁量权来判断承诺是否合适。执法机关如果认为适用承诺制度更利于案件解决，只能向经营者作出建议而非强迫，经营者这时也完全可以拒绝作出承诺；即使经营者同意，也应由其自主决定作出承诺的内容，执法机关不得事先拟订承诺的内容，让经营者作出同意与否的表示。

　　虽然在理论上，执法机关与相对人在启动承诺制度上的权利应当是对等的，但为了防止经营者受到胁迫，应承认经营者有适用承诺制度的优先权。也就是说，在实践中，如果经营者未主动作出承诺或没有作出承诺的意思表示，执法机关一般不宜提议适用承诺制度，而只能继续进行调查。

　　2.承诺内容的协商程序

　　承诺制度启动之后，就应当确定承诺的具体内容，以及明确承诺内容达到何种程度时执法机关可以接受承诺。承诺内容的确定是承诺制度适用的核心环节，承诺内容是否适当一般由执法机关自由判断，但如何确保承诺内容适当，则离不开经营者的参与。总的来说，承诺内容的确定应体现协商精神，而不能是执法机关强迫经营者必须作出或放弃某种承诺。为了保障经营者的意志能充分体现在承诺内容之中，必须在立法或实践中确立协商程序。

　　承诺内容首先由经营者提供，这时的承诺虽是草案，但构成了执法机关与相对人日后协商的基础。由于承诺制度的适用必须能消除涉案行为的消极后果，又不能给经营者设置过重负担，故执法机关必须判断承诺内容是否具有可接受性。至于达到何种程度的承诺内容是可接受的，会因案件具体情况差异而不同，立法上较难规定。通常，承诺内容应为消除涉案行为消极后果所“必需”（necessary），且程度上应“适当”（appropriate）。“必需”与“适当”构成了承诺内容判断上的一个重要原则，即“相称原则”（principle of proportionality）。如果执法机关认为承诺内容不符合相称原则，如不足以消除消极影响，则可建议经营者修改承诺。双方由此开始谈判，承诺内容的最终确定可能经多次协商、修改，基本上是“讨价还价”的结果。

　　协商程序不仅为确定承诺内容的基本途径，也是经营者维护其自身权益的重要手段。经营者之所以愿意适用承制度，是因为承诺制度能给其带来好处，其中一个重要好处是，尽管作出承诺并履行之也是对自身行为的限制，但这种限制相比于正式执法下的法律责任承担要轻得多。这是经营者的合法利益，也即相称原则中的“适当”，其意义在于，如果存在多种措施都能消除涉案行为的消极影响，则经营者只需就其中对其限制最少的一种措施作出承诺。对经营者来说，如果不能获得这种利益，则承诺制度就无价值。获得这种利益的重要手段就是“讨价还价”即协商，如果执法机关提出的承诺修改建议属于对经营者较重的负担，则经营者可以反驳。

　　（二）透明度问题与“外部程序”控制

　　承诺制度的适用相对简单，执法机关在以承诺方式处理案件时，需要掌握的案件情况、需要披露的执法信息都会比正式执法下要少。这决定了承诺制度适用中的公开性相比于正式执法难免会弱一些，人们由此可能会批评承诺制度适用的透明度不足。

　　透明度不足可能使得承诺制度的适用以牺牲第三人利益为代价。这里的第三人主要指垄断行为的受害人。承诺制度作为一种和解方式，其适用似乎是执法机关与相对人之间的事，但垄断行为很多时候会给其他主体造成直接损害，这时候受害人就成了利害关系人，如果立法上没有建立专门维护第三人利益的机制，则这些主体的权益很可能受损。具体来说，第三人可能受到的不利影响有：第一，承诺制度的适用如果透明度不足，第三人未必知道执法机关以承诺方式处理垄断行为，自然无法参与到执法活动中来主张自己利益。第二，第三人以诉讼方式主张垄断者的损害赔偿责任时，可能面临证据难题。为了鼓励经营者承诺，各国立法或实践中的普遍做法是，执法机关基于经营者承诺而作出的决定一般不对经营者行为是否违法作出认定，故在承诺制度中，执法机关的承诺决定基本无法在损害赔偿诉讼中作为证据使用。而在正式执法场合，执法机关对经营者行为的违法认定基本免除了第三人在损害赔偿诉讼中的举证责任。第三，尽管承诺决定的证据效力有限，但执法机关先前向经营者发出的“初步评估”等文件因基本表明了经营者违法而具有一定的证据价值，故第三人也希望获得这种文件，但实践中第三人获得这种文件的途径十分有限。例如，在欧共体承诺决定中，委员会没有义务将“初步评估”副本提供给第三人。

　　透明度不足还可能会使普通公众对执法活动的严肃性、公正性产生质疑，，甚至影响到人们对法律的信心。如果法律制度的执行不是完全公开的，那么制度到底有没有被准确地或恰当地执行，可能是个未知之数；执法机关在承诺案件中是否能够维护公共利益，也会因缺乏监督而具有很大的不确定性。例如，人们可能会怀疑执法机关是否仅仅为了省事而选择承诺制度，或者是否为了包庇特定经营者而以承诺代替处罚。尤其在人们普遍关注的热点案件中，或针对一直被人们诟病的垄断行为，如果执法机关适用承诺制度而又未能将案件情况、承诺内容等各种信息充分、及时地公布，民众还可能对执法机关的独立性、公正性产生怀疑，甚至对反垄断法制度丧失信心。

　　上述分析表明，承诺制度适用的公开性如果不足，不仅会损害第三人利益，也可能使得执法活动偏离维护公共利益的目标。这种“伤害”的承受者是承诺制度之外的主体，可称为“外部伤害”。承诺制度适用的有效性不能仅着眼于承诺双方的收益，也要将“外部伤害”降到最低。为此，需要增强承诺制度适用的透明度，以为第三人及普通公众参与制度运行提供有效渠道。这种旨在降低“外部伤害”的控制路径，可称为“外部程序”控制，基本方式是在承诺制度适用中确立内容广泛的公示程序，并允许第三人及普通公众反馈意见。

　　1.公示程序

　　公示程序的基本要求是将案件及其执行情况对整个社会公开，而不仅是对与案件相关的主体公开。相关主体固然需要知悉案件内容，可以就承诺制度的适用提出意见，除此之外，任何普通公众通过公示程序了解案件情况及承诺内容后，也应可以对承诺制度适用的妥当性、承诺内容的适当性等进行评论、提出意见。建立公示程序的目的不仅在于保护第三人利益，更重要的是，通过公示可以形成一种公共利益的维护机制。

　　为了保证公示程序的有效性，必须对公示的广泛性进行要求。首先，公示的内容不应限于案件的事实情况，还应包括承诺的具体内容，且公示的信息应明确、充分；其次，公示信息的媒介应有一定的权威性、形式的多样性以及受众的普遍性。通常情况下，需要在官方出版物或发行量大的出版物上公开，考虑到受众的多样性，还可采取纸质媒体与网络媒体同时公布的方式；再次，为免公示程序流于形式，公示应有一定的期限，且这一期限不能太短，如不少于一个月。如果公示的期限太短，普通公众难以了解并理解承诺的内容，也就难以对承诺是否合适提出实质性的修改或抗辩意见。

　　承诺制度适用必经公示程序限制是大多国家立法明确规定的。美国1974年《反托拉斯程序和处罚法》（即托尼法案）规定，同意判决生效前，要在联邦登记簿（Federal Register）上公布60日。欧共体第1/2003号条例也确立了公示程序，理论上将其称为“市场测试”（market test）机制，主要内容是：如果委员会打算作出承诺决定，应首先公布一个有关该案件的简明概要，以及企业作出的承诺或将要采取的行动的主要内容；上述内容应公布于欧盟官方期刊（the EU Official Journal），且承诺的全部内容还应在网络上公布；相关主体提交意见或发布评论的期限不应少于一个月。意大利、法国、西班牙、丹麦等欧盟成员国竞争法中也作了基本相似的规定。

　　2.意见反馈

　　公示本身不是目的，而仅仅是维护第三人及公共利益的手段，故公示之后应进入实质性的意见反馈阶段。立法或实践应为意见反馈提供有效方式，这种方式因主体不同而有所区别。普通公众对承诺的评价不与自身直接利益相关，也不以维护自身利益为目的，其提供的意见一般只能作为执法机关参考，以评价制度适用及承诺内容是否合适，故普通公众一般不需参与到制度适用的具体程序之中。第三人作为利害关系人，可能因承诺制度适用或承诺履行而受直接的利益损害，故其如能证明其合法权益因承诺制度适用已经或将要遭受不可避免的损害时，执法机关应允许第三人参与到程序之中，并提供一个合理的方式来保护其利益。

　　第三人参与之后应能就承诺内容的确定陈述意见，执法机关也应主动征询第三人意见。如经第三人反馈，承诺内容呈现出不足，执法机关应协调好承诺决定与第三人利益之间的冲突，基本方式是重新确定承诺内容或放弃适用承诺制度。例如，根据欧共体委员2004年发布的承诺决定备忘录的规定，如果“市场测试”表明承诺决定可能有所不足，委员会都应重新与企业协商承诺内容或放弃作出承诺决定。我国台湾地区对第三人利益维护提供了更为有效的方式，根据“缔结行政和解契约处理原则”第5条和第6条的规定，如果和解协议的订立将使第三人遭受损害，则“公平交易委员会”可要求相对人与第三人达成民事和解协议；和解协议的履行将侵害第三人权利时，应经第三人书面同意后才能发生法律效力。

　　为进一步控制承诺制度适用中可能出现的任意或不当，即便公示程序与意见反馈已就承诺内容的确定作了妥善处理，执法机关拟作出承诺决定时，还有必要对承诺制度的适用对竞争可能造成的影响作出详细说明或评估，评估的内容应当作为承诺决定的一部分。进行竞争影响评估既可让公众知晓承诺决定的内容，也可以对执法机关滥用承诺制度形成制约作用。欧共体与美国执法实践已明确肯定了这种做法。欧共体委员会作出承诺决定时，必须解释企业提供的承诺能够消除对竞争的影响的理由；美国司法部作出同意判决时，必须出具一份“竞争影响声明”（competitive impact statement）。根据美国做法，竞争影响评估通常应对以下内容作出说明：一是对经营者涉嫌垄断的行为进行描述；二是评价执法机关为何会选择承诺；三是承诺决定的具体内容及其对竞争可能具有的促进效果；四是受涉案行为侵害的私人主体可能得到的救济措施；等等。

　　五、后续程序：承诺监督与调查重启的方式设定

　　（一）承诺监督程序：多重约束

　　承诺决定经执法机关作出之后即进入执行阶段。承诺决定与执法机关的其他决定一样，具有法律约束力，经营者应按承诺内容履行义务。但经营者是否充分、及时地履行义务，不能依赖经营者的自我约束，而需要建立后续的监督机制。各国反垄断法一般都将监督职责交给作出承诺决定的执法机关，如我国《反垄断法》规定，执法机关作出中止调查决定后应对经营者履行承诺的情况进行监督。但仅在法律上规定“应当监督”是不够的，还应明确执法机关“如何监督”，即提供明确的监督方式。从各国立法及实践看，监督方式应当多样化，即对经营者履行承诺的情况应予以多重约束。

　　在承诺决定的执行阶段，法律可能会赋予经营者一项报告义务，要求经营者定期或不定期地将履行承诺的情况告知执法机关。报告承诺履行情况是经营者的一项法定义务，因此，该程序的确立不仅能督促经营者及时履行义务，也有利于减少执法机关的监督成本，故在实践中广泛运用。在这方面，我国与其他国家类似，《反垄断法》虽未规定报告制度，但发改委《反价格垄断行政执法程序规定》及工商局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》均要求经营者应向执法机关提交履行承诺进展情况的书面报告。

　　经营者报告制度固然有其优势，但如果执法机关过分依赖于经营者的报告，则监督机制仍是不充分甚至是有缺陷的。因为一旦执法机关因依赖或相信经营者报告而放松主动监督，则经营者可能在报告中提供不完整或不真实的信息，如只会披露对自己有利的信息，而隐匿对自己不利的信息，以欺骗或误导执法机关。因而，即便建立了报告制度，现实中，如果案件较为重要且条件允许，执法机关也不应放弃主动监督。主动监督可采取多种方式，如责令经营者提供某些重要信息、向相关经营者或消费者调查求证，以及其他各种在反垄断执法调查活动中可用的监督检查措施。

　　主动监督的优点是准确、及时，但可能需要付出昂贵的监督成本，且面对专业问题时执法机关未必具有监督能力。所以现实中，在垄断行为非常复杂、专业，如涉及计算机、网络、通信等领域时，可考虑设立一个临时性的专门监督机构。专门监督机构应保持中立，并应对所监督的垄断行为具有较强的专业性。这种监督方式可弥补执法机关专业知识不足的缺憾，也能使经营者履行承诺的效果更为适宜与充分。这种做法在美国司法部诉微软案中曾有采纳。为保证微软案中的“同意判决”能得到有效遵守，法院要求双方成立一个专业的、中立的“三人技术委员会”，成员三人，由微软与司法部各推举一人，再由被推举人共同推举第三人。为履行监督职责，委员会可会见微软员工，查阅微软文件，并每六个月应将微软履行承诺的情况向法院至少报告一次。

　　除强制报告、主动监督、专门监督外，还可通过法律责任制度约束经营者。承诺制度与合同类似，在经营者不履行或不充分、不适当履行承诺即属违约，这时，执法机关固然可在符合法定条件时重启调查程序，但同时还应追究经营者的“违约责任”。这种违约责任宜在立法中明确规定，成为一种约束力与威慑效果更强的法定责任而非约定责任。法律责任的具体形态可有两种：一是罚款；二是声誉罚。

　　罚款方式在欧共体第1/2003号条例中规定得较为完善。在承诺决定履行中，如果企业故意或过失地未遵守其承诺义务，委员会可作出决定，对其处以不超过上一经营年度全部营业额10%的罚款，且从承诺决定作出之日起每迟延一天，还可对其征收不超过其上一经营年度日平均营业额5%的定期罚款（periodic penalty payments）。

　　声誉罚主要通过剥夺经营者在后续案件中作出承诺的机会来实现。如果经营者不履行或不充分、不适当履行承诺，执法机关会对其丧失信任，这种不信任可能为经营者带来两种不利后果：一是执法机关重启调查程序时，经营者不得就同一行为再次向执法机关作出承诺；二是在日后其他垄断行为调查中，如果经营者作出承诺，执法机关考虑到该经营者曾有违背承诺行为，可能不愿接受其承诺。通常，第二种不利后果只能由执法机关裁量，法律不宜作出规定，但第一种不利后果完全可以制度化。我国台湾地区已有先例。“缔结行政和解契约处理原则”第10条明确规定，“公平交易委员会”对违法行为继续进行调查，相对人不得就同一行为再次向“公平交易委员会”请求和解。

　　（二）调查重启程序：双向模式

　　执法机关作出承诺决定意味着其不会就同一行为再采取进一步行动，调查活动随即终止。但承诺决定在执行中可能因特定情况出现而变得不再适宜，这时就需要执法机关放弃承诺决定，转而重新启动正式的调查程序。调查重启程序在规定了承诺制度的各国反垄断法中都能看到。通常，引起调查重启的原因可分为两类：一是可归责于作出承诺的经营者的原因，如经营者未履行承诺或发现承诺决定基于经营者的不当诱导而作出；二是不可归责于任何主体的原因，主要是客观情势发生重大变更，承诺决定变得不合时宜。例如，欧共体第1/2003号条例规定，在下列情况下委员会可重新启动调查程序：作出承诺决定所依据的事实发生实质性变更；企业违背承诺；承诺决定基于经营者提供的不充分、不正确或误导性信息而作出。我国《反垄断法》基本作了与欧共体一致的规定。

　　当存在上述原因时，承诺决定不宜再继续执行，调查活动必须重新启动。在重启方式上，根据欧共体第1/2003号条例，重新调查程序可由委员会主动决定，也可因相关主体申请而启动。虽然截至目前，欧共体实践中尚无调查重启的案件，但理论上认为，不仅委员会有重新调查程序的启动权，作出承诺的企业及利害关系人均可向委员会申请要求启动调查程序。也即调查活动的重新启动方式应具有双向性，既可由执法机关依职权启动，也可因相关主体申请而启动。

　　在这个问题上，关键是赋予执法机关之外的相关主体一定的申请权，而不能在任何情况下都依赖执法机关的主动重启。首先，如果第三人认为承诺的履行将损害自身利益，或普通公众认为承诺决定不宜再执行，则可向执法机关申请撤销承诺决定。因为即便承诺决定的作出经过了公示程序，第三人或普通公众仍可能因各种原因而未能及时提交意见，这时，只要其申请理由成立，执法机关应考虑是否撤销承诺决定。其次，在特定情况下，作出承诺的经营者也应可申请启动调查程序。这主要存在于经营者无过错的情况之下。通常，如果经营者有过错，如未履行承诺或提供不充分、不正确、误导性信息而误导执法机关接受其承诺，则执法机关应依据其职权，主动启动调查程序，但在调查程序因情势变更引起时，则不仅执法机关可依职权启动调查程序，经营者也应可向执法机关申请。之所以在这种情况下赋予经营者申请权，是为了保证调查程序能够及时启动，并保护经营者合法利益。因为一方面，作出承诺决定所依据的事实是否发生变化及变化是否达到重大程度，经营者会更加清楚，有时也更加关心，如果不允许经营者申请重新调查，则执法机关未必了解是否发生情势变更；另一方面，在发生情势变更时，经营者继续履行承诺可能会遭受利益损失，赋予其恢复调查申请权，更有利于保护其合法利益，尤其在执法机关明知情势变更而不主动恢复调查时，经营者的申请权就是维护其自身利益的重要甚至唯一手段。

　　六、我国立法评析及改进建议

　　承诺制度在我国《反垄断法》中已有明确规定，但仅体现在第45条一则条文之中，内容较为简练。国家工商行政管理总局2009年颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》，以及国家发展和改革委员会2010年颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》对经营者承诺制度的内容予以了细化，但仍然存在内容过于原则，可操作性不强，且执法机关的自由裁量权几乎不受控制的不足。就程序控制来说，不论是先决程序、操作程序，还是后续程序，我国现行规定均需要作出相应改进。

　　首先，关于承诺制度的适用条件，我国《反垄断法》的规定是，“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为”，经营者可作出承诺。这样似乎没有限制承诺制度适用的先决条件，像是所有的案件都可适用承诺制度。果真如此的话，承诺制度的适用就可能泛化。对反垄断法的这一规定，合理的解释应当是，只有反垄断执法机关已立案并着手“调查”，且经营者行为已“涉嫌”垄断时，被调查的经营者才可作出承诺；同时，这里还应有一个限制，即经营者的行为只是“涉嫌”垄断，而非已由执法机关证实垄断，换言之，执法调查活动尚处早期而非已经调查结束。只有如此限制，才符合承诺制度引入反垄断法的初衷，也才能体现承诺制度的优势。但是，这种理解只是一种“理应如此”的学理解释而已，立法规定的模糊必然会带来多种不同甚至是相互冲突的解释。有鉴于此，在法律规范层面设定承诺制度适用的先决条件甚为必要，至少应明确现行规定的具体含义。

　　立法规定不明确会影响执法活动的有效展开，甚至带来不良影响。尽管我国目前反垄断执法实践还缺少适用承诺制度的足够经验，但仅就2011年岁末的电信、联通案这一例依据《反垄断法》第45条处理的反垄断案看，立法规定的模糊性所引发的现实问题业已显现出来。从该案处理程序看，执法机关似乎并不认可承诺制度的适用还有先决条件限制，因为不论是发改委的自我披露，还是各种媒体报道，均表明案件调查活动已基本完结，发改委已掌握两家企业从事垄断违法行为的充分证据。这时，接受承诺已不能带来任何便利执法活动的现实意义，反而可能产生不良导向，如让民众以为案件“不了了之”，有损反垄断法威严。因此，从风险控制的角度来看，该案实际上不宜适用承诺制度。但由于立法并未限制承诺制度的适用阶段，故发改委接受两家企业承诺尽管不合理，却无法律以限制。

　　其次，在承诺制度适用的中心环节即操作程序上，保障执法机关与相对人地位平等的协商程序在我国法中没有规定。按照《反垄断法》及相关执法程序规定，经营者若想适用承诺制度，只能以书面申请形式作出承诺，且申请书应载明诸如“涉嫌违法的事实及可能造成的影响”、“消除行为影响拟采取的具体措施”、“实现承诺的日程安排和保证声明”等十分详备的内容。法律的这种规定悖离了承诺制度作为一种和解方式的基本属性。试想，如果经营者作出的承诺形式与内容如此严格，承诺内容的确定还需要协商吗？法律的本意也许是，可接受的承诺内容应当如此详细，但却忽略了经营者作出的最初承诺不过是双方谈判的基础，承诺的最终内容应经过双方的多次磋商、修改后才能确定。因此，在立法上，需要规定的应当是有效承诺的基本要求，而非经营者申请中止调查时申请书的具体内容，承诺内容的最终确定应允许执法机关与相对人之间不断地讨论、修改。

　　操作程序上的另一个更严重问题是，各种旨在保护第三人及公共利益的公示程序及意见反馈程序亦付阙如。我国反垄断执法中的承诺制度是一个极其封闭的程序系统，法律并未要求执法机关在作出“中止调查决定”时将案件情况及承诺内容向社会公示，也没有给涉案企业之外的其他任何主体提供抗辩途径。在这种情况下，受涉案行为影响的利害关系人该如何维护自身的合法权益？如果承诺制度适用不当，可能有损公共利益，社会公众是否可以以及又该如何提出反对意见？这些都是承诺制度适用中必须解决的问题，否则以承诺结案就极易给其他相关主体带来伤害，就会有违承诺制度设立初衷及反垄断法实施目标。总体而言，承诺制度的适用应保持足够的透明度，应允许第三人及社会公众参与进来并反馈意见，这是其他规定了承诺制度的国家或地区的普遍做法，我国亦应循此路径，完善承诺制度的具体操作程序。

　　就电信、联通垄断案来看，发改委接受两家企业承诺后，并未将案件调查情况、双方的磋商过程以及电信、联通承诺的具体内容向社会公开。社会公众不仅不知晓发改委接受了两家企业怎样的承诺，也不清楚被接受了的承诺内容是如何形成的。本案中电信、联通虽各自在其官网作出了“整改声明”，但很显然，这种声明并非法律意义上的公示程序。因为一方面，这不是执法机关对案件情况的正式公开，而仅仅是被调查者的单方声明，最终的承诺内容是否就是声明的内容，我们不得而知；另一方面，两家企业声明的内容、方式等远不能满足承诺制度适用时应有的开放性要求，利害关系人及公众根本无法就此提交意见。

　　再次，承诺监督方式匮乏、调查重启方式单一，也是我国经营者承诺制度的不足之处。在监督程序方面，《反垄断法》仅规定执法机关“应当对经营者履行承诺的情况进行监督”，工商局及发改委的执法程序规定增加了经营者报告制度。仅有这些规定显然是不够的，且不说执法机关的监督常面临能力及资源约束，在经营者违背承诺时不对其施加法律责任，也不能对经营者履行承诺形成真正约束，且也不符合契约一方违约时应承担“违约责任”的基本法理。因此，在继续实施报告制度之外，建立专门的监督措施也很必要。一方面，可考虑在复杂、疑难及专业案件中设置临时的专门监督机构，以检验经营者履行承诺的实际效果；另一方面，也应对相对人违背承诺的行为设置严厉的法律责任，这方面可借鉴欧共体做法，既设定一次性的罚款责任，也设置按日计算的定期罚款责任。

　　在调查重启程序方面，我国《反垄断法》仅规定，存在应恢复调查情形时，“反垄断执法机构应当恢复调查”。这一规定的内容显然不够明确，从字面上看，似乎主要应由执法机关依职权启动，这就有将重新启动调查程序的权利完全赋予执法机关的倾向。这种不明确或单一化的启动方式规定，并未考虑到引起调查重启的原因可能多样，不同的原因应依赖于不同的重启方式。在实践中，这种规定可能也不利于调查程序的及时启动，甚至在作出承诺的客观情势发生重大变化时，也不利于保护作出承诺的经营者的合法利益。欧共体立法中将调查重启方式分为依职权和依申请两种的做法，可为我国提供借鉴。

　　七、结语

　　反垄断法承诺制度自其产生时起就不乏争议，国外对其优势与不足的研究已相当充分，但基本观点是利大于弊。在反垄断法发展的现今阶段，是否该引入承诺制度基本不再是问题，关键是如何在制度适用上进行必要的控制，以扬利去弊。各国立法及经验表明，程序控制无疑是降低承诺制度适用风险的必备途径之一，且比实体控制具有更为重要的地位。程序控制的内容极为丰富，除了要对制度适用进程中的具体操作程序施加限制之外，还应以程序方式设置承诺制度适用的先决条件，并为后续的承诺监督及调查重启程序设定有效方式。也即程序控制应贯彻承诺制度适用的始终，缺少任一阶段的程序控制，承诺制度的适用都可能面临困难和风险。

　　我国《反垄断法》中规定了经营者承诺制度，顺应了反垄断执法中普遍引入承诺制度的世界性趋势，但由于立法上过于偏向授权，而缺少限权的必要内容，使得反垄断执法机关在适用承诺制度时自由裁量权过大，承诺制度适用中由此可能面临更多的不可预计甚至难以控制的风险。虽然允许自由裁量一定程度上符合承诺制度难以固定化的自身属性，但在我国反垄断执法经验尚有欠缺，现实中垄断行为的危害性、复杂性又各具不同的情况下，过于倚重执法机关的执法水准、心证、理性、良心等主观因素，容易使得承诺制度的适用背离设立初衷，甚至影响反垄断法实施的持续效果。在承诺制度适用上，我国当前亟需开展的一项工作是细化、完善适用程序，而细化、完善的一个重要方向是以尽量详尽的规则来约束制度适用的泛化与随意，以在控制承诺制度适用风险的同时，为正式执法与承诺制度适用之间的动态平衡寻求一种可供依赖的路径。

【作者简介】

焦海涛，安徽大学法学院副教授，法学博士。

【注释】
本文为国家社科基金青年项目“反垄断法实施中的承诺制度执行难题研究”（项目编号：10CFX074）的阶段性成果。
See Richard A. Epstein, Antitrust Consent Decrees in Theory and Practice: Why Less Is More, Washington, D. C.:The AEI Press (2007), p.1.
George Stephanov Georgiev, “Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law”, 2007 Utah L. Rev. 971, p.999.
承诺决定的正式性还表现在承诺的约束力上。在第17号条例下，企业违背先前承诺并不会招致任何惩罚，委员会只能通过重启调查程序来证明企业违反竞争规则；在承诺决定中，企业一旦违背承诺，委员会除可重启调查程序外，还可直接对企业施以罚款（fines）与定期罚款（periodic penalty payments）的双重惩罚。参见第1/2003号条例第23条2(c)和第24条1(c)。
Wouter P.J. Wils, “The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement: Objectives and Principle”, paper presented at the 13th Annual EU Competition Law and Policy Workshop (EUI, Florence, 6-7 June 2008), p.6, =1135627，2012年9月25日访问。
目前学界基本将反垄断法承诺制度视为一种“非正式程序”，可参见王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第228页；王先林、何敏：《反垄断案件调查中非正式的协商和解程序规则的初步设计》，《工商行政管理》2006年第11期，第25页。同时，也有人基于反垄断法承诺制度由法律明确规定的属性而认为其是一种正式制度，可参见周琳静、殷继国：《误读与澄清：垄断执法和解制度之本相追问》，《东北大学学报》（社会科学版）2012年第1期，第63页。
Philippe Choné, Sa?d Souam, Arnold Vialfont, “Commitments in Antitrust”, p.3, ，2012年9月25日访问
2011年岁末，国家发改委称已就宽带接入问题对中国电信、中国联通展开反垄断调查，其后，电信、联通承诺整改并向发改委申请中止调查。两家企业行为的法律依据正是《反垄断法》第45条规定的“经营者承诺制度”。
Miguel Sousa Ferro, “Committing to commitment decisions - unanswered questions on Article 9 decisions”, E.C.L.R. 2005, 26(8), p.451.
相关论述可参见盛杰民、焦海涛：《反垄断法承诺制度的执行难题与激励》，《清华法学》2009年第2期。
有学者认为，在第1/2003号条例中，除“异议声明”外并无其他正式的“初步评估”形式，故“初步评估”在实践中常常为“异议声明”替代。参见John Temple Lang, “Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision”, E.C.L.R. 2003, 24(8), p.347. Heike Schweitzer, “Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law”, EUI Working Papers LAW 2008/22, p.4. 也有学者认为，“异议声明”在实践中可起到“初步评估”的作用，但“初步评估”还可以比“异议声明”更简略、短幅的其他形式存在。参见Wouter P.J. Wils, “Settlements of EU Antitrust Investigations: Commitment Decisions under Article 9 of Regulation No. 1/2003”, World Comp. 2006, 29(3), p.353.
实践中也可能出现企业在委员会发出异议声明之前即主动作出承诺，这时，委员会仍可接受它，但不会构成一个有正式约束力的承诺决定，哪怕企业的承诺内容已与利益第三方进行讨论并做了恰当安排。这种异议声明之前的承诺，在当事人之间也可能产生各种法律后果，但没有正式约束力，也即不属于委员会的承诺决定。参见John Temple Lang, “Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision”, E.C.L.R. 2003, 24(8), p.347.
Annette Wedel Fraemohs, “Commitments under the Danish Competition Act：an overview”, E.C.L.R. 2006, 27(10), p.554.
Katarzyna Mrzyglód, “Commitment decisions: A Polish perspective”, the ICC Global Antitrust Review, Journal Issue 3, 2010, p.103.
根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》（第三版），王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第304-305页。
Alberto Pera, Michele Carpagnano, “The law and practice of commitment decisions: a comparative analysis”, E.C.L.R. 2008, 29(12), p.674.
刘孔中：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第417页。
相关论述可参见焦海涛：《反垄断法承诺制度的和解本质》，《安徽大学法律评论》2011年第2辑。
Sonja Eibl, “Commitment decisions: an Australian perspective”, E.C.L.R. 2005, 26(6), p.335.
Kozie?, Tomasz, “Commitment Decisions Under the Polish Competition Act – Enforcement Practice and Future Perspectives”, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 3, No. 3, 2010, p.77.
同注15，第672页。
See Case T-170/06 Alrosa Company Ltd v Commission of the European Communities, E.C.R. 2007 II-02601, paras 106,131.
同注，第1019页。
15 U.S.C.§16.
参见欧共体第1/2003号条例第27条4。
同注，第676页、第679页、第683页；同注，第554页。
EU Commission, MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
John Temple Lang, “Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision”, E.C.L.R. 2003, 24(8), p.348.
菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析：难点与案例》（英文版），中信出版社2003年版，第65-66页。
同注，第555页。
同注，第100页。
我国经营者承诺制度在适用中，执法机关可能会先后作出“中止调查”与“终止调查”两个决定。执法机关接受经营者承诺的，会作出中止调查决定。此后，经营者应履行其承诺，经确定履行完毕的，执法机关再作出终止调查决定。《反垄断法》之所以规定中止调查决定，可能是担心经营者作出承诺后又不履行承诺。这种担心实际上没有必要，因为经营者不履行承诺的，执法机关即便先前作出的是终止调查决定,也可重新启动调查程序，而不受先前决定的约束。
参见第1/2003号条例第9条2及EU Commission, MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
Heike Schweitzer, “Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law”, EUI Working Papers LAW 2008/22, p.4.
关于我国经营者承诺制度不足的具体论述，可参见焦海涛：《我国经营者承诺制度的适用与完善》，《当代法学》2012年第2期。
严格来说，我国现实中适用《反垄断法》第45条规定的“经营者承诺制度”的案件目前仅有电信、联通案一件。但是，在经营者承诺制度之外，我国《反垄断法》及商务部《经营者集中审查办法》还中规定了“附加限制性条件批准”的决定，其基本含义是，在审查经营者集中案件中，为消除或减少集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，参与集中的经营者可提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，且商务部和参与集中的经营者均可提出对限制性条件进行修改的意见和建议，如果该限制性条件最终被商务部接受，则商务部会对经营者集中作出“附加限制性条件批准”的决定。从上述内容看，“附加限制性条件批准”的决定，也可视为一种承诺决定。而且从源头看，“附加限制性条件批准”的决定，实际上正源自欧共体第139/2004号条例中规定的承诺制度。
关于本案中承诺制度适用面临及带来的问题，可参见焦海涛：《电信、联通垄断案中承诺的消极效应》，《法学》2012年第3期。
从现实情况推断，电信、联通的单方声明与执法机关最终接受的承诺内容应有差距。因为中国电信在发出声明一周后，悄然修改了之前声明的部分内容。如果是发改委接受了的承诺，内容当然不应由被调查的企业来修改。关于声明内容的修改，可参见钟晶晶、赵谨：《中国电信悄然改动整改声明》，载《新京报》，2011年12月9日第B03版。
同注，第14页。

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本文编号：198762