应否允许抽象危险犯反证问题研究

发布时间：2016-12-25 19:38

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.082186     应否允许抽象危险犯反证问题研究

付立庆

【摘要】对于应否允许抽象危险犯以“具体的案件中并未发生相应的危险”为由而出罪，学术界存在分歧，实务部门也未达成共识。其实，对包括危险犯在内的所有犯罪都应作实质化的理解。由于抽象危险犯中的危险是推定的危险而非拟制的危险，因此应当允许反证危险不存在而出罪。在我国刑法中，应允许反证的抽象危险犯除“醉驾型”危险驾驶罪外，还包括伪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪造货币罪、私自开拆、毁弃、邮件、电报罪、传播性病罪等犯罪。
【关键词】抽象危险犯;行为犯;反证;推定;危险驾驶罪

　　一、应否允许抽象危险犯反证问题的提出

　　（一）某种犯罪能否既是行为犯又是抽象危险犯

　　我国刑法学界有学者认为：“危险犯的理论不科学，在行为犯和结果犯之外，再提出危险犯的理论是画蛇添足……我们更愿意把危险犯看成是行为犯的一个组成部分”。也有学者明确指出：“危险犯是行为犯之一种”。还有学者虽然认为危险犯是与行为犯、结果犯相并列的一种犯罪既遂表现形态，但是其所说的危险犯仅指具体危险犯，“不应承认所谓的抽象危险犯，它使危险犯与行为犯的关系难以区分，混淆了二者之间的界限”。时至今日，承认危险犯的概念并将其进一步区分为抽象危险犯与具体危险犯已经成为各国刑法理论的通说。不过，很多国家的学者在接受具体危险犯和抽象危险犯共同构成危险犯的同时，还倾向于接受行为犯的概念，至少在涉及犯罪分类以及不同犯罪类型的既遂标准等场合，常常习惯于使用行为犯的概念。在此前提之下，我国刑法学界对行为犯的理解，特别是对行为犯与抽象危险犯关系的理解，如对某个犯罪是否可以同时既是行为犯又是抽象危险犯的认识就难免存在较大的分歧。虽然有不少学者是在肯定两个概念各自独立性的前提下试图说明二者的区别，但是也有多位学者认为行为犯与抽象危险犯可以兼容。例如，戴玉忠教授认为，醉酒驾车犯罪既是行为犯，同时又是抽象危险犯。周光权教授则一方面认为生产、销售假药罪是抽象危险犯，另一方面又认为生产、销售假药的，即构成本罪，似乎也有把行为犯与抽象危险犯同等看待的倾向。欧阳本祺博士认为，抽象危险犯与行为犯具有相同的规范构造，尤其是抽象危险犯的故意与行为犯的故意具有相同的构造。但是，行为犯与抽象危险犯是根据不同的分类标准进行的分类，如果接受行为犯的概念，那么只要行为人实施某一行为犯罪就既遂；而在抽象危险犯的场合，则需要对保护的法益造成抽象的危险，这种抽象的危险虽然是构成要件行为所具有的类型性的危险，但是它毕竟不是行为本身。因此，笔者并不赞同行为犯的提法。退一步讲，即使承认行为犯的概念，也要将其与抽象危险犯概念明确区分开来：行为犯不能混同于抽象危险犯，一个犯罪也不可能同时既是行为犯又是抽象危险犯。

　　（二）我国刑法学界及公安、司法实务部门对抽象危险犯在认识上的分歧及其理论归结

　　就“醉驾型”危险驾驶罪而言，一种颇具代表性的观点是其属于抽象危险犯。例如，，周光权教授认为：“醉酒驾驶机动车是否构成犯罪，应当以行为人是否在达到醉酒状态时仍然驾驶机动车为准。只要车辆驾驶人员100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克时的驾驶行为，就是醉酒驾驶。对犯罪的成立，不能再附加其他条件”。我国台湾地区学者林东茂认为：“抽象危险犯是指，立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻。例如，血液中或呼气中的酒精含量超过一定程度而开车，立法上推测为危险状态已经出现，不再就个案判断；纵然驾驶入酒量过人，亦无改于犯罪的成立”。围绕“醉驾型”危险驾驶罪应否允许行为人一方主张并未给公共安全造成危险而出罪，法官能否根据这样的辩解而认定行为人无罪，我国的公安、司法实务部门也未达成共识。例如，对醉酒驾驶机动车的行为是否一概入罪，我国的公安、检察部门持肯定的态度，而最高人民法院却持谨慎的态度。我国刑法学界和公安、司法实务部门对抽象危险犯在认识上的分歧从理论上可以归结为：应否允许抽象危险犯反证？

　　二、不应允许抽象危险犯反证的观点梳理

　　国内外许多学者都认为不应允许抽象危险犯反证，其具体理由如下：

　　（一）抽象危险并非构成要件要素而仅是立法动机或立法理由

　　持上述观点的学者认为，就抽象危险犯而言，法益侵害的危险不是构成要件要素而是立法理由。例如，德国学者罗克辛认为，在抽象危险犯中，“对一个行为进行惩罚的原因，并不在于在具体的场合现实发生了危险，而在于行为所具有的类型性的危险……所谓抽象危险犯，是指类型性的危险行为本身受到处罚，并不要求在具体的场合之下发生危险的结果，从而，防止具体的危险以及实际的侵害，不过仅仅是立法者的动机而已，其存在并非是满足构成要件的前提”。因此，他坚持不应允许抽


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